Sentencia CIVIL Nº 855/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1200/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1200/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 328/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jose María
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: AGUSTI MARIA PEYRA MOLINS
Parte recurrida: Antonieta
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: Silvia Giménez-Salinas Colomer
SENTENCIA Nº 855/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Isabel Tomas García
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 328/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Emma Nel.Lo Jover, en nombre y representación de Jose María contra Sentencia de 31/07/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de Antonieta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose María , representado por la Procuradora Dª. Emma Nel-lo Jover, contra Dª. Antonieta , representada por la Procuradora Dª. Alicia Portabella Omedes, con expresa condena en costas al demandante.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- Objeto del recurso.- La representación del actor ha interpuesto recurso contra la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas que ha desestimado su pretensión de extinción de la de la pensión compensatoria establecida en virtud de convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 15.7.2011 a favor de la demandada y, subsidiariamente, de rebaja de la cuantía de la misma.

El magistrado de la primera instancia no ha considerado probada ninguna de las tres causas alegadas para la extinción: ni la vida marital con otra persona, ni el empeoramiento de la situación económica del obligado al pago (actor), ni la mejora sustancial den la posición de la beneficiaria por haberse incorporado a las actividades productivas y haber recibido una cuantiosa herencia tras la muerte de sus progenitores. De nuevo en la alzada, el apelante reitera las peticiones de la demanda y sostiene una interpretación diferente de las pruebas practicadas. Según su criterio, concurren las tres causas de extinción de la prestación invocadas por lo que solicita que se revoque la resolución dictada y se estime en su integridad la demanda. Subsidiariamente, solicita la rebaja de la cuantía de la prestación.

La representación de la parte demandada se opone al recurso, niega la existencia de una alteración sustancial, e interesa la confirmación íntegra de todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- La vida marital de la demandada con otra persona, como causa de extinción.

Por lo que se refiere a la primera de las causas invocadas, la vida marital que prevé como causa extintiva de la prestación compensatoria el artículo 233-19.1.b) del Código civil de Catalunya precisa la acreditación del matrimonio o convivencia marital alegada.

La discusión central del recurso en este punto se centra en la valoración de las pruebas aportadas y practicadas, pero sin que se aporten argumentos que pongan de manifiesto ningún error en la apreciación de las mismas, a cuyo análisis ha dedicado la sentencia recurrida la mayor parte del extenso fundamento de derecho tercero. Entre otros argumentos se destaca que la persona a la que se cita como pareja paramarital ya mantenía una estrecha relación de amistad con la esposa durante el matrimonio de los litigantes plenamente conocida por el actor y que, pese a ello se concluyó el convenio regulador en el que aceptó una pensión compensatoria de características especiales, es decir, de un significativo importe y con carácter indefinido.

Con el recurso la representación del marido reitera que el actor desconocía las características de la relación, que lo que sabía es que las familias eran amigas, pero que tuvo conocimiento pleno de la relación marital posteriormente.

La prueba de cargo que invoca es un informe de una agencia de detectives privados que han efectuado un seguimiento minucioso durante dos meses de 2014 y otros dos en 2016, en el que se pone de manifiesto la relación de amistad continuada en el tiempo, e incluso la evidencia de que el supuesto amante había pernoctado alguna noche en el domicilio de la demandada y habían realizado varios viajes juntos. Todo ello, junto con la circunstancia de que se enteró de que el mismo vivía separado de su propia esposa, y de que en la boda de su hija Daniela acompañó a la demandada en la mesa presidencial, le lleva a la conclusión de la existencia de la relación marital que invoca. No existe ningún otro elemento de prueba directa de la relación.

Por el contrario, la parte demandada reitera que no existe la relación marital que el actor alega. La amistad que les une ya era conocida del marido durante la convivencia, y nunca ha sido ocultada por su demandada. La demandada ha negado absolutamente la existencia de una relación de pareja aun cuando reconoció en su interrogatorio que le unía al acompañante una relación de amistad desde hacía años, y que eran miembros de un grupo de personas que salían juntos en diversas ocasiones en actividades lúdicas y de recreo. De igual manera refirió que ambos habían coincidido en diversos, precisamente por el grado de amistad que se profesan, pero que en ningún caso, según sostiene en todo momento la demandada, tal relación es de carácter marital.

Contra la deducción de existencia de vida marital en base a tales pruebas se centra el recurso, reiterando la negativa que ya fue constante en los escritos y actos procesales en la primera instancia.

Una vez analizadas de nuevo el conjunto de pruebas practicadas a la luz de la jurisprudencia consolidada es de señalar que, en contraposición a la objetividad de la prueba del matrimonio o de la constitución formal de una unión estable de pareja, la doctrina ha puesto de manifiesto la dificultad de la prueba de la vida marital por la complejidad de la casuística y los sofisticados medios que en ocasiones se utiliza por algunas personas beneficiarios o beneficiarias de tales prestaciones para no perderlas cuando mantienen una segunda relación. Son clarificadoras las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15.4.2011 (sección 18 ª) y 13.4.2011 (sección 12 ª), en las que además de las relaciones de amistad más o menos íntimas, existen otros elementos objetivos reveladores de un proyecto real de vida en común, la constancia de cuentas conjuntas, la inscripción en el censo, la asistencia asidua a celebraciones familiares con los hijos y parientes, etc.

El TSJ de Catalunya tiene fijado criterio sobre esta materia en las sentencias de 18 de octubre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 , 21 de febrero de 2013 en el sentido de que, para apreciar la existencia de convivencia estable, como indica el precepto ha de existir vida en común, es decir, que se parezca a la matrimonial en cuanto a la exteriorización de tres requisitos: la voluntad, la estabilidad y la permanencia en el tiempo, con vocación de perdurabilidad o por tiempo indefinido. Así lo dicen también las STS de 5.7.2001 , 12.9.2005 , 9.2.2012 y 28.3.2012 . En base a ello, no se consideran causa extintiva las meras relaciones amorosas, sentimentales o incluso de carácter sexual, sino que tales relaciones serán relevantes, a los efectos del presente debate, cuando cristalizan en un proyecto de vida en común, con el soporte de ayuda mutua como hilo conductor. Se debe acreditar que existe un elevado grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que las haga compatibles con la convivencia matrimonial o, como dice la última de las sentencias del TS citadas, que se asemejen por su estabilidad y proyección pública al matrimonio.

La proyección de la anterior doctrina al caso de autos es que el mantenimiento de una relación amistad especial con una persona, las salidas conjuntas o en grupo habituales a bailes, fiestas o celebraciones familiares (como en el caso de autos) o a diversiones, o el compartir espacios de relación esporádicamente en el domicilio de uno u otro, e incluso el mantenimiento de relaciones sexuales con carácter ocasional (tampoco se han probado en el caso de autos), no puede asimilarse a la vida marital.

Desde una perspectiva de género, no puede retrocederse en la historia a las épocas en las que la mujer divorciada o separada (incluso la repudiada) debía mantener, no obstante la ruptura de la relación conyugal, un comportamiento de fidelidad hacia su ex marido en cuanto a sus amistades, sus viajes o sus relaciones íntimas con otros hombres.

En este caso el actor no ha aportado pruebas directas ni indirectas de la existencia de un proyecto de vida común, lo que hubiera estado a su alcance aportando testimonios de los hijos o de otros parientes o amigos. Los hechos que describe el detective, señor Everardo , son los de una relación de amistad, pero no de relación conyugal. En consecuencia con lo anterior, el motivo del recurso no puede ser acogido.



TERCERO.- La mejora de la situación económica de la demandada y el empeoramiento de la del actor.- Se discute como motivos adicionales para la extinción de la pensión que invoca el recurrente si se han alterado las circunstancias económicas en ambos ex cónyuges. Se alega en la demanda, y se reitera con el recurso, que la demandada ha experimentado una notable mejora y el actor un notable empeoramiento.

Como consideración previa se debe partir de tres datos relevantes: a) la convivencia matrimonial entre los litigantes perduró 32 años; b) la esposa se dedicó fundamentalmente al trabajo para la familia (nacieron dos hijos) y a colaborar con el marido, sin acumular cotizaciones suficientes a la seguridad social ni clases pasivas para la jubilación; y c) la pensión compensatoria se constituyó de mutuo acuerdo por convenio de 2011.

En consecuencia, la discrepancia planteada por medio del recurso se ha de centrar en apreciar si ha operado causa suficiente que deje sin efecto el principio jurídico de la obligatoriedad de los contratos para las personas que los concertaron, recogido en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , que en el derecho de familia está modulado por la permanencia o alteración de las condiciones que lo justificaron, como prevén los artículos 233-7 del Código Civil de Cataluña , con carácter general, y el artículo 233-19 en particular.

La concreción clásica de la cláusula ' rebus sic stantibus ' tiene su encaje procesal en el artículo 775 de la LEC , que prevé la modificación de las medidas reguladoras de las crisis familiares para su adaptación a las nuevas circunstancias, con una remisión íntegra al procedimiento especial de familia del artículo 770 y scs del mismo texto legal . La jurisprudencia ha perfilado esta acción, en el sentido de que se trata de un nuevo proceso autónomo, que no es incidente del proceso en el que se adoptaron las primitivas medidas por la sentencia cuya modificación se pretende y cuya característica esencial es que su objeto radica en un ejercicio analítico comparativo entre las circunstancias concurrentes en el momento en el que fueron adoptadas las medidas vigentes, y el momento en el que la demanda modificatoria es interpuesta.

En el caso de autos la representación de la parte actora funda su acción, para reforzar el argumento principal, que es el de la vida marital de la demandada, en la mejora de la situación económica de la demandada y en la disminución de sus ingresos y nivel de vida.

La sentencia de primera instancia ha rechazado que las variaciones patrimoniales o los rendimientos económicos de uno y otro tengan la relevancia que la parte recurrente sostiene puesto que, esencialmente, se refieren a la recepción de bienes hereditarios por la demandada que ya estaban asignados a la misma cuando se suscribió el convenio regulador tres años antes de la interposición de la demanda origen de las presentes actuaciones, o al empeoramiento en los rendimientos del trabajo del actor que, además de ser previsibles por la edad con la que el mismo contaba cuando firmó el convenio, 57 años, se han producido por la reducción de las retribuciones por el trabajo en una empresa de la que el mismo es directivo y dispone del poder de asignación del sueldo mensual, además de titular de la mayor parte de las acciones.

No obstante lo anterior, este tribunal advierte una primera causa de desestimación de la pretensión por cuanto la doctrina consolidada respecto a las modificaciones de medidas post divorcio de carácter económico es que se han de probar las circunstancias de esta naturaleza que concurrían en el momento de la ruptura.

Efectivamente, a diferencia de los procesos de divorcio contenciosos en los que en el propio expediente judicial y en la propia sentencia se realiza el análisis de las circunstancias concurrentes que justifican las medidas adoptadas, en los procesos consensuados el convenio regulador no suele incluir las bases de los pactos, lo que desde luego es una mala praxis que dificulta ulteriores modificaciones, como acaece en el caso de autos. Precisamente por esta razón la parte que alega la modificación es la que tiene la obligación de probar cuáles eran aquellas circunstancias por cualquiera de los medios reconocidos en derecho. La regla de distribución de la carga de la prueba corresponde a quién promueve la acción modificatoria, máxime cuando en el caso de autos concurre también en el actor la disponibilidad de la misma en base a lo que establece el artículo 217 de la LEC , en especial en sus reglas 6 ª y 7ª, siendo que el artículo 770 de la LEC que también impone al demandante la obligación de aportar con la demanda los documentos relativos a su propia situación económica.

Se ha de significar que, a pesar del esfuerzo probatorio realizado por la parte demandada (que, dicho sea de paso, no le correspondía), el tribunal no ha dispuesto ni en la primera ni en la segunda instancia, de la base probatoria necesaria para realizar el examen comparativo de las circunstancias referidas a los dos momentos en los que se ha de centrar el enjuiciamiento, es decir, las bases que justificaron el acuerdo en 2011 y la situación en 2015. Más aún, el tribunal considera que con las circunstancias de 2011 que han sido acreditadas posiblemente no corresponderían las prestaciones ni las cuantías que están vigentes, pero éste no puede ser el objeto del debate puesto que, por la vigencia del principio de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC , la sentencia de 15.7.2011 goza del efecto de cosa juzgada y debe ser cumplida en sus propios términos, salvo que el actor pueda probar que por virtud de la cláusula general de derecho ' rebus sic stantibus ', aquellas medidas hayan quedado obsoletas y sin justificación en la actualidad. Para ello es preciso el juicio de ponderación entre las dos realidades que no puede ser realizado por las causas referidas, sin acudir a indicios o suposiciones en las que no puede fundarse una modificación como la que pretende.

Es altamente significativo que el actor, al suscribir el convenio regulador, era plenamente consciente de las expectativas hereditarias de su entonces esposa, de las que era perfecto conocedor, y de la importancia de los bienes en común que pertenecían ya entonces a la demandada (cuya adquisición no puede ser computada a efectos de la pretendida mejora por cuanto él mismo percibió cuando menos la otra mitad de su valor), y entregó en concepto de compensación económica por desequilibrio patrimonial la mitad de una finca, con vivienda, en Menorca. No obstante lo anterior, asumió el pago de una pensión compensatoria de 1.500 € mensuales con carácter indefinido, más el pago de una cantidad adicional de 500 € al mes para nutrir un fondo de pensiones para la misma hasta los 65 años de edad porque únicamente tenía ocho años cotizados, y por otra parte, consintió expresamente la cláusula de invariabilidad de la cuantía de la prestación para el caso de que a esposa accediese al mercado laboral.

Es evidente que el entramado obligacional asumido voluntariamente por el mismo al producirse la ruptura de una relación matrimonial que había perdurado más de 32 años, expresaba un acuerdo liquidatorio del consorcio matrimonial habido entre ambos con vocación de permanencia en el tiempo. Desde luego, por un periodo más extenso de los tres o cuatro años que median entre la sentencia de divorcio y la pretensión de que la pensión compensatoria quede extinguida o sea reducida. La claridad y solemnidad de los compromisos no deja lugar a dudas por cuanto, conocedor de la situación económica de la esposa, pudo exigir la inclusión de una cláusula de disminución de la cuantía de la pensión en el momento en el que la esposa realizase los bienes que le habían correspondido o se adjudicase la parte de la herencia que le pudiera corresponder por la muerte de sus padres.

Por lo que se refiere al empeoramiento de su situación económica hasta el punto de que no le sea posible cumplir las obligaciones libremente asumidas, la realidad que presenta tampoco ha sido acreditada. El magistrado de primera instancia ha realizado un exhaustivo análisis de la situación patrimonial del recurrente en el fundamento de derecho séptimo. Se destaca su condición de titular mayoritario de las participaciones de una entidad mercantil que factura anualmente más de 20.000.000 € y de la que percibe un sueldo superior a los 5.200 € mensuales. La alegación de que no se reparten beneficios es inocua por cuanto la decisión de incrementar los fondos de reserva de la empresa no ha sido justificada en ningún caso y, por el contrario, consta la realidad del reparto de dividendos como hecho probado que no ha sido combatido en la alzada por el recurrente. El hecho de haber creado una nueva familia de la que han nacido dos hijas y de que su actual esposa ha quedado en desempleo (hecho corregido durante la tramitación del proceso) carece de relevancia a la vista de su privilegiada posición económica y social que, tal como señala la sentencia recurrida le permite sufragar los estudios de las hijas en un centro privado de alta cualificación y mantener un alto nivel de vida.

La pretensión revocatoria del recurrente, en consecuencia, no puede encontrar acogida puesto que las alegaciones en las que se fundamentó su demanda fueron correctamente analizadas en relación con las pruebas practicadas, sin que resulten verosímiles los argumentos que, de nuevo, reitera en la alzada.



CUARTO.- Esta Sala no encuentra base alguna que justifique pronunciamiento distinto del contenido en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el fallo confirmatorio de la resolución recurrida lleve consigo la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose María contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de BARCELONA , (autos 328/2015), sobre Modificación de Medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido demandada y apelada DOÑA Antonieta , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución impugnada; y ello con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :