Sentencia CIVIL Nº 855/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 403/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000403/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.855/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA Magistrados/as:D.CARLOS ESPARZA OLCINA Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000164/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000, entre partes, de una como Apelante, D. Carlos Francisco representado por la Procuradora Dª. SILVIA TELLO GARCIA y defendido por la Letrada Dª. LAURA NATALIA PELLICER GINESTAR y de otra como Apelado, Dª. Sabina, representado por la Procuradora Dª. MARIA ISABEL MARQUES PARRA y defendido por la Letrada Dª ANGELA MARIA CASTILLO SAEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE DIRECCION000, en fecha 11/10/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda y desestimando íntegramente la demanda reconvencionalde modificacion de medidas establecidas en sentencia de fecha 14/01/2015 y posterior auto aclaratorio de fecha 24/02/2015 y en auto de fecha 20/02/2017, dictadas por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, en los autos nº 479/2014 debo acordar y acuerdo las siguientes:

1.- Se mantiene como compartida la patria potestadde la hija común, Tania, entre ambos progenitores.

2.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodiade la menor a su madre, DÑA. Sabina.

3.- Se fija el siguiente régimen de visitassobre la menor:

A) El padre podrá tener a su hija Tania en su compañía los fines de semana alternos. Los fines de semana que correspondan al progenitor, también se alternará la forma de entrega y recogida de la menor. Esto es, un fin de semana la progenitora se desplazara con la menor a Valencia y entregará a la menor al progenitor en el domicilio del mismo a las 12:00 horas de la mañana del sábado y la recogerá en dicho domicilio el domingo a las 16:00 horas. El fin de semana siguiente que corresponda al progenitor, este acudirá al domicilio de la progenitora, recogiendo a la menor a las 12:00 horas del sábado y entregando a la menor en el domicilio de la progenitora, a las 20:00 horas del domingo (salvo que el padre se vea en la necesidad de reintegrarla a las 16:00 horas por razón de su regreso a Valencia, lo que deberá comunicar a la madre con suficiente antelación).

B) En cuanto a las vacaciones, las mismas se disfrutarán por mitad por ambos progenitores, con suspensión del régimen de visitas ordinario, estableciéndose dos turnos de idéntica duración, de acuerdo con el calendario escolar de la menor, estableciéndose el siguiente régimen de estancia:

Navidad.- Se disfrutará en dos periodos, el primero comprenderá desde el día 24 de diciembre al 31 de diciembre y el segundo desde el día 31 de diciembre al 6 de enero.

Semana Santa y Pascua, según calendario escolar de la menor, por mitad.

Verano.- En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen para el verano de 2019 periodos semanales, de manera que la menor pasará con cada uno de sus progenitores las vacaciones de verano por semanas alternas en los meses de julio y agosto. A partir del verano de 2020 se establecen periodos quincenales, de manera que la menor pasará con cada uno de sus progenitores las vacaciones de verano por quincenas alternas en los meses de julio y agosto.

En todos los casos, el padre recogerá a la menor del domicilio de la madre el primer día de dicho periodo a las 12.00 horas, para ejercer el derecho de visita vacacional y la madre la retornará a su domicilio recogiéndola en el domicilio del padre a las 16.00 horas del último día.

En defecto de acuerdo, corresponderá al padre elegir periodo en los años pares y a la madre en los impares.

4.- Se mantienen las siguientes medidas, las cuales no se han visto afectadas por el presente procedimietno:

-Se concede en favor de la menor una pensión de alimentos por valor de 190 euros mensuales a cargo de Carlos Francisco. En caso de que el progenitor consiga un trabajo que le proporcione un sueldo de, al menos, 800 €/mes, la pensión de alimentos se elevará a 200 euros. Asimismo, si el sueldo del progenitor asciende en algún momento a 1200 €/mes, igualmente se incrementará la pensión de alimentos, en este supuesto en un importe de 250 euros mensuales. Los ingresos se efectuarán en la cuenta consignada en la contestación a la demanda.

-La pensión de alimentos será actualizada conforme a las modificaciones anuales del IPC en todo caso.

Las partes abonarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor.

-Ninguno de los progenitores podrá fijar su residencia fuera del territorio nacional sin consentimiento expreso y escrito del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

-En los periodos vacacionales, el progenitor no custodio que esté en compañía de su hija indicará al otro el lugar donde se encuentra con la misma. Asimismo permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con la menor.

-En caso de enfermedad o síntomas que pudiera padecer la menor, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarla sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

-Para todo lo relacionado con la docencia, educación, cambio de colegio excursiones, viajes escolares, deportes u otra actividad, los progenitores de común acuerdo decidirán lo más beneficioso para su hija, y en caso de discordia se someterá a la decisión judicial.

-Cuando acontecimientos escolares o de cualquier índole extraordinaria lo precisen se permitirá, al progenitor no custodio, visitar a la menor.

-El padre podrá comunicar con su hija telefónicamente o por video conferencia, en cualquier momento, siempre y cuando se respeten los horarios normales de la menor, facilitando la madre en todo momento dicha comunicación entre padre e hija.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes tienen una hija en común, llamada Tania, nacida el día NUM000.2011. La filiación paterna quedó determinada por sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 de 27 de febrero de 2014 en autos 283/12 y las medidas relativas a la misma se fijaron en sentencia de medidas respecto a hijos extramatrimoniales que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 14 de enero de 2015 en autos 479/14 que dispuso, según lo acordado por los litigantes, la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen progresivo de visitas para el progenitor con intervención del Punto de Encuentro Familiar en tres fases que finalizaría con un régimen ordinario de fines de semana alternos, la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de 190 euros mensuales si percibía un sueldo de al menos de 800, previéndose el incremento de la pensión de recibir el progenitor salario superior.

En ejecución de dicha sentencia se dictó auto por el mismo Juzgado en fecha 27 de abril de 2016 que dispuso progresar hacia un residente de visitas consistente en intercambios sin pernocta los sábados alternos de 11 a 19 horas, con recogida y entrega en el PEF.

Mediante auto de fecha 26 de julio de 2016 que dictó el mismo Juzgado en autos de jurisdicción voluntaria 691/16 se dispuso tener por conformes a los progenitores en el cambio de domicilio de la progenitora y la menor a DIRECCION001, quedando pendiente de resolverse en sentencia lo relativo a la guarda, custodia y régimen de visitas.

Habiendo trasladado la progenitora su residencia a Madrid, se dictó auto en fecha 20 de febrero de 2017 en el que se dispuso suprimir las visitas en el Punto de Encuentro Familiar y establecerlas en fines de semana alternos (sábado a domingo) con alternancia en la entrega y recogida de la menor, de modo que un fin de semana la progenitora se desplazara a Valencia y entregara a la menor y la recogiera en el domicilio paterno y al siguiente el progenitor la recogería y entregaría en el domicilio materno en DIRECCION002.

Mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 de fecha 14 de mayo de 2018 en pieza de medidas provisionales coetáneas (773 LEC) nº 164/17 respecto a demanda de modificación de medidas que había interpuesto la representación del progenitor, se dispuso mantener las visitas de fines de semana alternos, con ligeras variaciones y estancias de la menor con el progenitor en las vacaciones de verano de 2018 (una semana en julio y otra en agosto).

En la demanda de modificación de medidas el progenitor solicitó que se le atribuyera la custodia de la menor, con un régimen de visitas para la progenitora, a cuyo efecto alegó que se habían alterado las circunstancias en cuanto la progenitora obstaculizaba la relación paterno filial. La demandada se opuso a la demanda, negó los hechos alegados por el demandante y alegó que lo mas conveniente para la menor era la custodia materna y, por vía de reconvención, solicitó que se le atribuyera en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, a lo que se opuso la demandante.

La sentencia dictada en primera instancia en atención a la prueba practicada, singularmente el informe pericial elaborado por el Equipo Psicosocial, estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención, mantuvo la patria potestad compartida y la custodia materna y dispuso un régimen de visitas similar al que se había fijado en el auto de medidas provisionales, respecto a los fines de semana, y estancias durante los periodos de vacaciones escolares por mitad y mantuvo la pensión de alimentos en las cuantías fijadas anteriormente según los ingresos del progenitor, con un mínimo de 190 euros.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por el demandante, con la pretensión de que se modifique lo dispuesto sobre régimen de visitas, a cuyo efecto alega que dicho régimen, al que él no se había opuesto inicialmente, le genera una serie de gastos que eran inasumibles, dado que debía de alquiler un vehiculo, pues no tiene propio, y una habitación, con unos costes medios de 300 euros, alegando que lo dispuesto no se ajusta a la doctrina fijada en STS de 26 de 2014, pues supone una mayor carga para él que para la progenitora, que tiene familia en Valencia, por lo que solicita que todas las entregas y recogidas de la menor en fines de semana alternos se realicen por la progenitora en Valencia. Subsidiariamente solicita que sea un progenitor el que entregue a la hija y el otro la recoja.

La demandada se opuso al recurso de apelación y solicitó su desestimación. No puede decirse que la sentencia contraríe la doctrina jurisprudencial sobre la materia pues, precisamente, lo que se considera procedente en dicha sentencia es que se realice un reparto equitatito de cargas de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Y, sobre este particular, no se estima que la posición económica de la progenitora sea muy superior a la del progenitor, teniendo en cuenta unos ingresos anuales brutos de 20.000 euros (17.288 netos anules, que son 1.440 mensuales ) y que, junto con su pareja ha de satisfacer un alquiler alto (760 euros mensuales mas gastos), siendo hecho notorio que los alquileres son mas altos en Madrid, mientras que el progenitor carece de gastos de vivienda, pues vive en casa de su madre.

La regulación dispuesta en la sentencia respeta la doctrina jurisprudencial en cuanto impone a ambos progenitores de igual forma la carga de entregar y recoger a la menor sin que existan razones para imponer la obligación exclusivamente a la progenitora por el hecho de que su progenitora viva en DIRECCION003, ni tampoco procede imponer viajar a cada progenitor en semanas alternas, pues el coste inferior en este supuesto solo comprendería el de habitación ( una noche al mes) que no se estima significativo y obligaría a la menor a viajar los fines de semana alternos. Tambien se tiene en cuenta que el progenitor, que alega no tiene vehículo propio, no ha acreditado que no pueda utilizar el transporte público y que existen medios de viajar de coste reducido que puede utilizar el progenitor (autobús, uso de vehículo compartido etc..).

No obstante, dado que es evidente que el traslado del progenitor para las estancias con la hija genera un coste en lo relativo a la estancia, procede, según propuso por el Ministerio Fiscal, reducir la pensión a 150 euros mensuales con objeto de compensar el mayor coste de la estancia en las visitas, dada la ventaja que la progenitora tiene al tener familia en DIRECCION003.

TERCERO.-El apelante pretende también que se recoja pronunciamiento expreso respecto de los puentes escolares, concretamente que cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la menor, se considere este periodo agregado al fin de semana y proceda la estancia con el progenitor al que le corresponda el fin de semana. La demandada se opuso a esta pretensión y mantiene su oposición en esta segunda instancia, con el argumento de que en caso de puentes ella no podría recoger o entregar a la menor si fuese laborable el día en que se inicie o finalice, pues tendría que trabajar.

Este argumento ha de ser asumido puesto que no puede imponerse a la progenitora la obligación correspondiente. Si procede disponer que el progenitor pueda prolongar la estancia de la menor en su compañía en fin de semana que le corresponda la estancia con la hija, a la que ha de recoger y entregar, cuando haya puente, a su voluntad, salvo comunicación contraria a la progenitora con quince días de antelación.

CUARTO.-Pretende también el apelante que las estancias durante las vacaciones estivales se fijen por quincenas y no por semanas, sin esperar al verano de 2020, pretensión que ha quedado sin objeto al haber pasado las vacaciones estivales de 2019.

QUINTO.-El apelante pretende también que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a 100 euros mensuales, a lo que no cabe acceder pues es una pretensión que se basa en la alteración de su situación económica que se había producido carácter inmediato y que no puede estarse tenga el carácter de permanencia necesario para acceder a la modificación.

Además la pensión de alimentos que se fija cubre menos del mínimo vital con objeto de compensar los mayores gastos del progenitor en las estancias con la menor, por lo que no cabe reducir su cuantía y consta en el informe pericial, por manifestaciones del progenitor que suele trabajar sin alta en Seguridad Social.

Fallo

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 6 de DIRECCION000 en fecha 11 de octubre de 2018 en procedimiento nº 164/2017 y disponer:

Primero.-La pensión de alimentos se fija en 150 euros mensuales.

Segundo.-Cuando exista un festivo que haga puente con el fin de semana que corresponda la estancia de la menor con el progenitor, este periodo se considerará agregado al fin de semana y procederá la estancia de la menor con el progenitor con la menor durante el mismo, salvo que el progenitor comunique otra cosa a la progenitora con quince días de antelación

Tercero.-Se confirman el resto de disposiciones de la sentencia apelada en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.-No se hace imposición a ninguna a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.