Sentencia CIVIL Nº 855/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1866/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0135259
Recurso de Apelación 1866/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
642/2016-0001
APELANTE: D. Gines
PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
APELADO: Dña. Zulima
PROCURADOR Dña. LAURA MARTIN BRINGAS
Ponente: ILMA. SRA. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 855/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 8 de octubre de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de modificación de Modificación de medidas nº 642/2016 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 93 de Madrid y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Gines , representado por el Procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT.
Y de otra, como parte apelada, Dña. Zulima , representada por la Procuradora Dña. LAURA MARTIN BRINGAS

Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez, que
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 17 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Zulima contra D.

Gines , se modifican las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 24 de mayo de 2016 , que quedan sustituidas por las siguientes: 1ª.- La patria potestad sobre los hijos menores Norberto y Angelica , de 14 y 12 años de edad, respectivamente, continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2ª.- Los hijos menores del matrimonio quedan bajo la guarda y custodia exclusiva materna.

3ª.- Se atribuye a los hijos menores y a la progenitora en cuya compañía queda, el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo debiendo ser Dª Zulima quien a partir del próximo mes de abril se haga cargo del coste de los suministros y de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, mientras que los gastos relacionados con la propiedad de dicha vivienda, tales como cuota mensual del préstamo hipotecario que la grava, IBI, seguros y derramas extraordinarias serán atendidas por ambos ex cónyuges conforme al título de propiedad.

4ª- Se establece el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana: El padre disfrutará de la compañía de sus hijos en fines de semana alternos, en sábados y domingos, desde las 11 hasta las 21 horas, es decir, sin pernocta, debiendo encargarse de recoger y retornar a los menores al domicilio materno.

- Visita intersemanal: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 17 a las 20:30 h una tarde a la semana, recogiendo el mismo y retornando a los menores a su domicilio, en defecto de acuerdo entre los progenitores, dicha visita se llevará a cabo en la tarde de los miércoles.

- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 20 h del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicho momento hasta las 21 horas del último día de vacaciones. Las estancias de los menores con el padre se producirán en el periodo que al mismo corresponda en horario de 11 a 21 h, salvo los días 24 o 31 de diciembre, que se extenderá hasta las 00:30 h, es decir, sin pernocta, salvo que las estancias fueran a tener lugar de forma que los menores puedan dormir separados de su padre, previa acreditación de dicha circunstancia a la progenitora materna.

- Las vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 14 h del miércoles santo, en que dará comienzo el segundo periodo que concluirá a las 21 h del último día de vacaciones. El periodo que correspondiera al padre se llevara a efecto en el horario comprendido entre las 11 a 21 h, es decir, sin pernocta, salvo que las estancias fueran a tener lugar de forma que los menores puedan dormir separados de su padre, previa acreditación de dicha circunstancia a la progenitora materna.

- Las vacaciones de verano se limitarán a los meses de julio y agosto, divididos en periodos de 15 días que serán disfrutadas de manera alterna, y en las quincenas correspondientes al padre, salvo que la misma se desarrollara en el domicilio de los abuelos paternos en DIRECCION000 o en cualquier otra estancia en la que los menores puedan dormir en una cama distinta de la de su padre, previa acreditación de dicha circunstancia a la progenitora materna, se realizarán sin pernoctas, en la franja horaria comprendida entre las 11 y las 21 h.

En defecto de acuerdo corresponde la elección del periodo vacacional a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

- En el día del padre y cumpleaños de los menores, el progenitor no custodio podrá disfrutar de su compañía en el supuesto de que no le correspondiera en virtud del régimen ordinario previsto, en horario de 17 a 20 h.

5ª- Se establece como pensión alimenticia a cargo del padre, la cantidad de 250€ mensuales para cada uno de sus hijos, pagaderas por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. La primera mensualidad se devengará con efectos 1 de abril de 2019 y deberá ser actualizada conforme al IPC, teniendo lugar la primera actualización con efectos 1 de abril de 2020.

En lo que respecta a los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, siempre que medie previa consulta del progenitor que desee realizarlo sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gines , a fin de conseguir su revocación, acordando mantener el régimen de guarda y custodia compartida y el resto de medidas fijadas en Sentencia de divorcio nº 199/2017, de fecha 24 de mayo de 2.016, al no haberse modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptarlas. Subsidiariamente y para el caso de que no se mantenga el régimen de guarda y custodia compartida fijado en Sentencia de divorcio, y se atribuya la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre y la patria potestad conjunta, suplico se fijen las siguientes medidas: A) RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIONES CON LOS MENORES A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO.

Ambas partes podrán regular libremente el régimen de visitas a favor del padre, siempre en beneficio de los menores y teniendo siempre en cuenta el interés de los mismos, si bien, en caso de desacuerdo, fijan el siguiente régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, como progenitor no custodio.

FINES DE SEMANA.- El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana, con carácter alterno, comenzando los viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas en el domicilio materno, terminando los domingos a las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 en horario de verano, momento en el que el padre los devolverá al domicilio materno.

El horario de invierno y de verano es el mismo que el del cambio de horario oficial, invierno del último sábado de octubre al último sábado de marzo y verano el resto. En caso de que estos ajustes anuales fuesen eliminados, deberá tomarse como referencia la hora fijada para el horario de verano.

Los días no lectivos, festivos y puentes que se unan a los fines de semana, los menores los disfrutarán en compañía del progenitor a quien corresponda ese fin de semana.

VISITA INTERSEMANAL.- Se debe fijar un día de visita intersemanal a favor del padre, que en caso de desacuerdo, se realizarán los miércoles, desde la salida del colegio, actividad extraescolar o en su defecto a las 17:00 horas en el domicilio materno, hasta las 20:00 horas, en horario de invierno y hasta las 21:00 horas, en horario de verano, momento en el que el padre los reintegrará en el domicilio materno.

El horario de invierno y de verano es el mismo que el del cambio de horario oficial, invierno del último sábado de octubre al último sábado de marzo y verano el resto. En caso de que estos ajustes anuales fuesen eliminados, deberá tomarse como referencia la hora fijada para el horario de verano.

VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA.- Las vacaciones escolares de Semana Santa de los menores serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores.

Las vacaciones de semana santa se dividirán por tanto en dos períodos, siendo el primero, desde la salida del colegio o actividad extraescolar del último día lectivo, hasta el miércoles santo a las 20:00 horas, y el segundo, desde dicho día y hora hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia, el padre elegirá período los años pares y la madre los impares.

VACACIONES ESCOLARES DE VERANO.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tales, los meses completos de julio y agosto (en los días de vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre se aplicará el régimen de visitas ordinario de fines de semana e intersemanales), se dividirán por mitad, en quincenas alternas, de tal manera que ambos progenitores podrán estar en compañía de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de verano, dividiéndose dicho período en cuatro quincenas de julio y de agosto y el otro las segundas quincenas de julio y de agosto, con el siguiente régimen de entregas y recogidas: - 1º Período, del día 30 de junio a las 20:00 horas al día 15 de julio a las 20:00 horas.

- 2º Período, del día 15 de julio a las 20:00 horas al día 31 de julio a las 20:00 horas.

- 3º Período, del día 31 de julio a las 20:00 horas al día 15 de agosto a las 20:00 horas.

- 4º Período, del día 15 de agosto a las 20:00 horas al día 31 de agosto a las 20:00 horas.

En caso de discrepancia, la madre elegirá sus períodos los años impares y el padre los pares.

VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD.- Las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, tomando como referencia las vacaciones escolares de Navidad fijadas en el calendario escolar oficial, siendo el primer período, desde las 20:00 horas del último día lectivo, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo, desde dicha fecha y hora, hasta el último día no lectivo del período vacacional a las 20:00 horas.

En caso de desacuerdo a la hora de fijar los períodos, la madre elegirá su período los años impares y el padre los pares.

ELECCION DEL PERIODO VACACIONAL.- La elección del período se tiene que comunicar al otro progenitor de forma fehaciente con dos meses de antelación a la fecha de inicio del período vacacional.

FINES DE SEMANA TRAS PERIODOS VACACIONALES.- Una vez que hayan finalizado los períodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, los menores pasarán el primer fin de semana con el progenitor que no hayan disfrutado de los mismos durante el último período de vacaciones escolares.

SUSPENSION DE VISITAS DE FIN DE SEMANA E INTERSEMANALES.- Las visitas de fin de semana e intersemanales, se suspenderán durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

DEBER DE INFORMACION DE INCIDENCIAS.- Ambos progenitores tendrán constante y permanentemente informado al otro de las incidencias que se produjeren respecto de los menores, tales como enfermedades, accidentes, actividades escolares especiales, excursiones, visitas, etc.

COMUNICACIONES CON LOS MENORES.- Ambos progenitores facilitarán y fomentarán la comunicación de los menores con el otro progenitor tanto por teléfono como por otros medios electrónicos o informáticos. En tal sentido, el progenitor que no tenga a sus hijos en su compañía, tendrá derecho a contactar telefónicamente o por otro medio con éstos, respetando, en cuanto a horarios, aquellos que no alteren las actividades de los mismos.

DEBER DE INFORMACION DEL LUGAR DE ESTANCIA.- Ambos cónyuges, están obligados a comunicar al otro el lugar donde vayan a estar con los menores en los períodos vacacionales, así como a comunicarse cualquier variación de su domicilio.

B) PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS. En cuanto a la contribución del progenitor no custodio a favor de los menores, en concepto de pensión de alimentos, se debe fijar en 125,00.-euros mensuales (CIENTO VEINTICINCO EUROS MENSUALES) por cada hijo, siendo pagaderos a la madre, como progenitor custodio, en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente que ella designe al efecto, del día 1 al 5 de cada mes.

La pensión se actualizará cada uno de enero, según la variación que sufra el I.P.C. (índice general), o el criterio que legalmente le sustituya, durante los doce meses anteriores a la actualización, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2021.

Los gastos extraordinarios que generen los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesarios y adecuados a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil. Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con precisión facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

La decisión en cuanto a la realización de dichos gastos extraordinarios deberá ser adoptada, salvo en los casos de urgente necesidad, por ambos progenitores de común acuerdo, y se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisan los hijos, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario, habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el importe correspondiente en el plazo de dos meses mediante ingreso en la cuenta bancaria titularidad del progenitor que haya sufragado el gasto o, en su defecto, mediante un recibo debidamente cumplimentado y firmado.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dª Zulima se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, impugnando los siguientes pronunciamientos: régimen de custodia, visitas, alimentos y uso del domicilio familiar.

Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba la modificación de la sentencia de divorcio dictada en autos nº 642/2016, de fecha24 de mayo de 2017, en la que se otorgaba la guarda y custodia compartida de los hijos, Norberto y Angelica , a ambos progenitores con una alternancia semanal.

Se insta la modificación de medidas por la madre alegando que dicha modalidad de custodia no estaba resultando beneficiosa para los menores. Por auto de fecha 29 de marzo de 2019 de modificación provisional de las medidas acordadas en la sentencia dictada, se modificó el régimen de custodia compartida, quedando sustituido por el de custodia materna, modificando el resto de medidas.

La sentencia apelada atribuye como medida definitiva la guarda y custodia a la madre, fija un régimen de visitas para el padre en los términos que se detallan en los antecedentes de hecho, atribuye el uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre como progenitora custodia, y fija una pensión alimenticia a cargo del padre de 250€ mensuales para cada uno de sus hijos.

Como motivo del recurso de apelación, se alega error de valoración de la prueba e infracción legal de los artículos 90 y 91 'in fine' del Código Civil en relación a la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre, Dª Zulima . Se fundamenta en que la relación con los hijos es buena y que las manifestaciones de los hijos están influenciadas por la madre.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el hoy apelante no se personó en el procedimiento de modificación de medidas, siendo declarado en situación de rebeldía procesal. Ello no supone una admisión de los hechos alegados de contrario, pero sí que ha precluido el derecho a hacer alegaciones ex novo en el recurso.

Teniendo ello en cuenta debe valorarse si existe algún error en la valoración de la prueba, como se denuncia en la sentencia apelada.

La sentencia ratifica tanto las medidas fijadas en el auto de medidas provisionales antes reseñado por considerar que únicamente se ha realizado posteriormente el informe psico-social que coincide con su valoración.

Y en este sentido, en relación al régimen de custodia, la sentencia valora los informes obrantes en las actuaciones emitidos por los Servicios Sociales, centro educativo y CAI NUM003 , así como la exploración realizada a ambos menores e interrogatorio del demandado, y entiende acreditadas las siguientes circunstancias que aconsejan el cambio de custodia: '- Ambos menores presentan problemas conductuales, el menor Norberto ha tenido sufrido de tricotilomanía, su hermana Angelica presenta numerosas rabietas no acordes a su etapa evolutiva, es expulsada temporalmente por sustracción de un teléfono móvil se observan conductas provocativas verbales de contenido sexual hacia sus compañeros.

- El hecho de compartir vivienda los progenitores, con una absoluta falta de capacidad para comunicarse entre ellos, genera un ambiente de tensión que está afectando a sus hijos, ya que les añade a los progenitores un plus de estrés y ansiedad, con incidencias muy negativas en el ambiente familiar.

- Respecto del menor Norberto se observa por su tutor que presenta cierta inquietud, existiendo aspectos del contexto socio familiar que le dificultan el desarrollo y aprendizaje.

- Se detectó por los Servicios Sociales con respecto a la menor Angelica un posible indicador de abuso sexual intrafamiliar que debe ser valorado, habiendo manifestado Angelica en su momento ante el tutor de su colegio y ambos en la exploración judicial que se les ha realizado, que su padre tiene en su teléfono móvil aplicaciones pornográficas, pudiendo ver sus contenidos los menores cuando el padre les deja su dispositivo para jugar, ya que las mismas se les abren solas. Ambos menores desean vivir con su madre, no con el padre por cuanto que se sienten mejor cuidados cuando están con su madre, les atiende y les compra comidas más sanas, mientras que el padre les compra solo precocinados y a veces en la semana en que está el padre en casa puede que no haya nada para merendar pero siempre hay muchas botellas de cerveza, ya que el padre bebe muchas cervezas, unas seis durante la semana y hasta doce en el fin de semana, aunque también manifestaron no haberle visto nunca mal por ello.

- Pusieron de relieve que el padre no deja a los menores comunicarse con su madre en su semana de custodia, llegando a quitar el móvil a su hijo Norberto para que el menor no pueda hablar por teléfono con su madre, ya que en casa no hay teléfono fijo, porque cortaron la línea por falta de pago. Es por esto que su madre en dicha semana se acerca a verles al colegio, haciendo el padre todo lo posible para que la madre no vea a Angelica .

- También expusieron que cuando están con su padre deben ser ellos quienes se ocupen de la limpieza del salón, de los baños y de la cocina, sin que su padre se ocupe de planchar la ropa, ni de doblarla, tan solo pone la lavadora. Expusieron que en ocasiones su padre les deja solos en la calle, en la urbanización, marchándose él y regresando pasado mucho tiempo, estando solos desde las cinco hasta las nueve de la noche. También les dejó solos en una ocasión en que les llevó al parque de atracciones, yéndose a tomar una cerveza y tardando en regresar.

- Angelica no quiere dormir con su padre, manifestó que antes le tocaba por la tripa e iba subiendo hacia arriba, pero que se lo dijeron en el CAI y ya no lo hace, aunque la abraza y no quiere. Ambos menores refirieron que cuando tienen que dormir con su padre, Angelica tiene muchas pesadillas, lo que apenas le ocurre en las semanas que viven con su madre.

- Los fines de semana que van a casa de su padre, como este vive con sus padres y solo hay dos dormitorios (extremo corroborado por el demandado al ser interrogado), ambos menores tienen que dormir en la misma cama que el padre, lo que no ocurre cuando en verano se van con él a DIRECCION000 a la casa de sus abuelos paternos, ya que hay pueden dormir separados.

- Tan solo la menor Angelica se queda al comedor, no así Norberto , quien finaliza su jornada laboral, no siendo recogido por su padre hasta cerca de las tres y media, ya que el Sr. Gines acaba su jornada laboral en el HOSPITAL000 a las 15 h, por lo que el menor no come hasta las 16 h; todo ello según lo expuesto por el menor en su exploración y manifestado por el demandado en su interrogatorio.

- El horario de entrada en su trabajo del Sr. Gines comienza a las 7:30h, por lo que no puede encargarse de dejar a sus hijos en el colegio, dejándoles en casa de un conocido que cuenta con una empleada, que es quien se ocupa de llevar a los niños al colegio, según el mismo declaró en el acto de la vista, por lo que la semana en que los menores están con el padre se ven obligados a levantarse muy temprano.

- La madre trabaja para una firma en el Corte Inglés, con un horario de 10 a 16 h o de 16 a 22, de carácter rotativo por semana, según lo manifestado al ser interrogada, contando con la ayuda de su madre, que no vive lejos de la casa familiar, para las semanas en que tiene turno de tarde'.

En la prolija y trabajada descripción de los hechos por la juez a quo no puede apreciarse error alguno en su valoración, pues todos ellos tanto conjunta como aisladamente considerados evidencian que la guarda y custodia compartida no sólo no ha funcionado, sino que de forma evidente para esta Sala, ha sido perjudicial para los hijos. No parece que el recurrente esté tan en desacuerdo con esta conclusión cuando admite en la realización del informe psico-social que no fue bien la custodia compartida, pese a lo cual quiere que se mantenga porque estaban en fase de adaptación.

Sin embargo, de las pruebas practicadas se desprende con meridiana claridad que los niños no quieren convivir con el padre. Han sido oídos por la Magistrada y por la representante del Ministerio Fiscal, y así lo han manifestado con rotundidad. Debe tenerse en cuenta que Norberto nació el NUM001 de 2005 y Angelica , el NUM002 de 2007, y que en consecuencia, tienen una edad y madurez suficiente para tener en cuenta sus manifestaciones, que lejos de parecer influenciadas por la madre, coinciden con el resto de elementos de prueba obrantes en autos.

El informe psico-social constata que apenas existe contacto entre el padre y los hijos desde abril del año pasado, que no existe comunicación entre los progenitores, que los niños tienen dificultades en el ámbito escolar y en la relación con sus iguales y que el padre no acude al CAI, rechazando en consecuencia, la ayuda que pudieran proporcionarle para reestablecer una sana relación con sus hijos. Ello unido a la inestabilidad que los hijos han sufrido y la imposibilidad de organización de la vida familiar aconseja que se mantenga la custodia materna, sin que esta Sala pueda compartir que la sentencia de instancia haya fundamentado su resolución de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, sino que la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Tampoco se aprecia infracción alguna toda vez que la juez de instancia ha valorado el interés superior de los hijos y ha adoptado las medidas que más les benefician.

En relación al régimen de visitas, esta Sala considera acertada la valoración hecha por la juez a quo, pues siendo indiscutible que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que han aconsejado el cambio de custodia, ello debe conllevar lógicamente un cambio en el régimen de visitas, considerando beneficioso para los hijos que no es establezca pernocta, habida cuenta de los hechos descritos anteriormente así como la pasividad del padre en buscar una solución así como rechazar la ayuda que se le ofrece desde el CAI. Es evidente que los niños necesitan ayuda profesional por lo que de conformidad con la recomendación efectuada por el Equipo psico-social, debe mantenerse la intervención familiar en el CAI.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, siendo los hijos menores de edad, la sentencia apelada aplica correctamente el art. 96 del C. Civil y la jurisprudencia sobre el mismo, por lo que debe confirmarse dicho pronunciamiento sin necesidad de mayores argumentaciones.



TERCERO.- En relación al quantum de la pensión alimenticia, el recurrente se alza contra dicho pronunciamiento alegando infracción de los artículos 93 y 146 del Código Civil en relación a la pensión de alimentos fijada.

Entiende que la cantidad fijada es perjudicial para el padre por ser excesiva y no ajustada al criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos, contemplado en el artículo 146 del CC.

En la sentencia de divorcio se fijó la cantidad de 250,00.-euros por ambos menores a cargo de ambos progenitores, considerando que los gastos de los menores no han variado y tampoco los ingresos de ambos progenitores, por lo que la fijación de la pensión de alimentos en la cuantía de 500,00.-euros mensuales (250,00.-euros mensuales por cada menor), resulta desproporcionada, dado que por la modificación del régimen de custodia, el apelante ha tenido que salir del domicilio familiar, y está residiendo en el domicilio de sus padres.

Debe tenerse en cuenta que efectivamente la salida del apelante del domicilio familiar conlleva unos gastos necesarios, más allá de lo que dice pagar a sus padres por el alquiler de una habitación, que no está acreditado, por lo que no puede ser tenido en cuenta. Partiendo de los ingresos y gastos que se desglosan en la sentencia apelada, que no se discuten, atendidos los ingresos de cada progenitor, el pago de las cuotas de amortización hipotecaria, y resto de gastos, se entiende que la cantidad fijada vulnera por exceso la cantidad fijada, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y dejar fijada la cantidad de pensión alimenticia en 200€ para cada uno de los hijos, a pagar en la forma fijada en la sentencia de instancia, debiendo abonarse dicha cantidad desde el 1 de noviembre del presente año, al ser la próxima mensualidad a abonar.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C, al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gines , representado por el Procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, en el proceso de modificación de medidas 642/2016 seguido por Dña. Zulima contra . Gines , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en relación a la cuantía de la pensión de alimentos que queda fijada en 200€ para cada uno de los hijos (400€ en total al mes) a abonar en la forma establecida en la sentencia de instancia, devengándose en dicha cantidad desde el 1 de noviembre de 2020, sin que proceda la devolución de la diferencia respecto de la cantidad fijada en instancia. Se confirma la sentencia de instancia en el resto de medidas objeto de la presente apelación.

Dese al depósito el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.