Sentencia CIVIL Nº 855/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 767/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A N º 855/2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Miguel Angel Navarro Robles

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000

Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 75/2.021

Rollo de Apelación n º 767/2.022

En la ciudad de Cádiz, a día 21 de Septiembre de 2.022.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante Francisco, representada por el Procurador Doña Esther María González Melgar y defendida por el Letrado Doña Elena María Soler Bueno, y como parte apelada Tamara, representada por el Procurador Doña Susana Román Bernet y defendida por el Letrado Don Claudio Cortés Maestre, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Enero de 2.022 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA y la RECONVENCIÓN'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Francisco se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 19 de Septiembre de 2.022, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno al establecimiento temporal que ha de regir el sistema de custodia compartida que instauraron las partes en el convenio regulador así como con respecto a la pensión alimenticia tambien fijada en el mismo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.

SEGUNDO.- Efectivamente, por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello mudables, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. En el supuesto de autos la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2.019 que aprobó el Convenio Regulador de fecha 18 de Octubre del mismo año instauró un régimen de custodia compartida respecto de los hijos del matrimonio. A tales efectos, se dispuso un régimen de custodia de distribución semanal con un equitativo y minucioso reparto de su ejercicio, consistente en que los menores habrían de estar en compañía de cada progenitor dos días entre semana y los fines de semana alternos, sin regular otra disposición distinta para los periodos vacacionales, por lo que entre semana, el padre habría de ocuparse de los hijos lunes y miércoles desde las 8.30 horas hasta las 21.00, retornando los mismos al domicilio materno sólo para dormir, y a la semana siguiente, martes y jueves en idéntico horario, con fines de semana alternos desde las 15.30 del viernes hasta las 21.00 horas del domingo. En primer lugar habríamos de preguntarnos si a pesar del nomen iuris que aparece en dicho documento realmente nos encontramos ante una custodia compartida en sentido estricto o ante una custodia exclusiva de la madre con un amplio derecho de vistas para el padre, mas como quiera que, sea lo que sea, dicho convenio regulador fue objeto de aprobación judicial, la cuestión ha de ser irrelevante al responder la misma a la manifestada voluntad común de los litigantes.

Los menores ( Justo, nacido el NUM000 del 2012, y Lorenzo, nacido el NUM001 de 2016) contaban 7 y 3 años de edad, mientras que en la actualidad ya han cumplido 10 y 5 años y son completamente autónomos. Durante todo el tiempo de vigencia del convenio los hijos han normalizado una forma de convivencia con sus padres diferente a la existente durante el matrimonio, conviviendo con ambos progenitores en dos domicilios distintos, realizando actividades de forma independiente con cada progenitor cuyo efectivo desarrollo requiere de una permanencia continuada con los mismos y una organización diferente que se ajuste adecuadamente a las necesidades de los menores y que permita dotales de unas rutinas estables. El transcurso de algo más de dos años desde el dictado de aquella Sentencia ha revelado importantes deficiencias que se verían subsanadas con una distribución de alternancia de semanas ininterrumpidas de los tiempos de permanencia de los menores con ambos progenitores, que proporcione a los mismos una mayor estabilidad en sus rutinas diarias, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida relativa a la alternancia de los hitos con cada uno de los progenitores en el sistema de custodia compartida elegido por los mismos, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar la alternancia del tiempo en el sistema de custodia compartida, la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto 'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla'. Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana'en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995; con 'normas racionales' en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el 'sentido común' en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana'en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el 'logos de lo razonable'en la de 13 de Febrero de 1.990; con el 'criterio humano'en la de 28 de Julio de 1,994; el 'razonamiento lógico' - sentencia de 18 de octubre de 1994; con la 'lógica plena' en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba '... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

A este respecto, los Informes emitidos por el Equipo Psicosocial concluyen que los menores se encuentran perfectamente adaptados a nivel social, personal y escolar, que presentan una vinculación afectiva adecuada hacia el progenitor y hacia la progenitora, que emiten valoraciones positivas tanto del entorno materno como del paterno, que presentan un correcto desarrollo psicoevolutivo y, sobre todo y muy especialmente, que 'no se aprecian problemas que les impidan adaptarse a cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores', por todo lo cual procede la estimación del motivo.

Asimismo, y por lo que se refiere a la regulación de las vacaciones y fiestas que tan solo se contemplan de forma parcial en el Convenio Regulador, ha de integrarse el mismo en la forma solicitada por el apelante.

Finalmente, y por lo que se refiere a la pensión alimenticia, el sistema de guarda y custodia compartida por semanas supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor 'visitante'. También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del 'nido', si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios. Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil) y deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. En el supuesto de autos, habida cuenta de las declaraciones de la apelada en el Juicio Verbal como de las documentales relativas a la situación laboral del apelante, no hay basa fáctica para mantener dicha medida, por lo que procede la extinción de la obligación alimenticia acordada.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Francisco y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia de fecha 17 de Enero de 2.022 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de acordar:

1) La distribución semanal del régimen de custodia compartida entre ambos progenitores con la siguiente pauta convivencial:

- ambos progenitores habrán de convivir con los hijos durante una semana ininterrumpida incluido el fin de semana y para ello los menores se desplazarán al domicilio del progenitor que corresponda cada domingo a las 20.00 horas, ocupándose de su traslado el padre/madre que inicie la convivencia semanal con los hijos.

- régimen de visitas intersemanal en favor del progenitor no custodio durante la semana que los menores se encuentren con el progenitor custodio, el no custodio podrá disfrutar de su compañía los martes y los jueves desde las 16.00 hasta las 20.00 horas, debiendo para ello el progenitor no custodio recoger/reintegrar a los menores del/al domicilio correspondiente.

2 ) Régimen de vacaciones:

- las vacaciones escolares de los menores se disfrutarán por ambos progenitores por periodos iguales, pernoctando con ellos y corresponderá a la madre elegir su periodo los años pares y al padre los impares en caso de no mediar acuerdo entre ellos a este respecto.

* a tal efecto la Navidad se divide en dos periodos idénticos: el primero desde las 10.00 horas del 23 de diciembre hasta las 20.00 horas del 31 y el segundo, desde las 20.00 horas del 31 de diciembre hasta el 7 de enero a las 20.00 horas.

* Semana Santa, constituyendo los periodos, el primero desde las 10:00 horas del viernes de dolores hasta las 20.00 horas del miércoles santo, y el segundo desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección. De igual modo repartirán la semana blanca, en el caso de establecerse este periodo académico no lectivo por el ministerio de educación.

* Las vacaciones de verano se distribuyen entre los meses de julio y agosto. a tales efectos, la distribución de los citados meses se hará por quincenas y su disfrute con carácter alterno, constituyendo cuatro periodos en total, del 1 al 15 de julio, del 15 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 15 al 30 de agosto. para su elección, los progenitores se notificaran tal extremo antes del día 15 de junio, y, de no hacerlo se entenderá que se renuncia a este derecho.

* Asimismo, en la festividad del día del padre, los menores podrán estar en compañía de este progenitor y el día de la madre, en compañía de la progenitora; ello con independencia de quien se encuentre ejerciendo ese día la custodia de los hijos.

3 ) Se acuerde el cese de la obligación de pago de pensión alimenticia impuesta al apelante, correspondiendo a cada progenitor abonar los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los hijos durante el periodo de convivencia con ellos.

Permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en la sentencia cuya modificación se pretende, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.