Sentencia Civil Nº 856/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 765/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00856/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007372 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 765 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 376 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: Ruperto

Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR

Contra: Edurne

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 376/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Ruperto , representado por la Procurador Doña Mª Teresa Fernández Tejedor, y defendido por el Letrado Don. Ramón Guillermo de Torres Fernando.

De otra, como apelada, Doña Edurne .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos en nombre y representación de Dña. Edurne frente a D. Ruperto debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la hija menor Salome , nacida el 18 de diciembre de 2.000:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre, Dña. Edurne , siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Ruperto , un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. El padre podrá, asimismo, visitar a la menor, todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En las navidades el padre tendrá a la niña una semana del 23 al 30 de diciembre o del 31 de diciembre al 6 de enero, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los impares. En Semana Santa (entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto) se fijarán así mismo dos periodos consecutivos de igual duración, estando el niño primero con un progenitor y luego con el otro, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El padre tendrá a la niña durante la mitad del verano (entendiendo por tal los meses de julio y agosto), eligiendo el padre el periodo los años pares y la madre los impares, existiendo la obligación para cada cónyuge de comunicar al otro el periodo elegido en los años que corresponda con al menos quince días de antelación. Durante los periodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana concertado. Al objeto de hacer efectivo el referido régimen de visitas corresponde al padre recoger y reintegrar al menor al domicilio materno, a salvo los supuestos en que la recogida se produzca a la salida del colegio.

3.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar por no existir.

4.- Se fija en 120 Euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a su hija. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, y se actualizará anualmente según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuantos a las costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a preparar, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ruperto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Edurne escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos y en su momento la Sala acordó la audiencia de los progenitores de la hija menor, no habiendo sido posible localizar a la madre, no obstante las diligencias practicadas al efecto, celebrándose la vista en el día de ayer, habiendo sido oído el padre, practicándose asimismo la testifical, consistente en la declaración de la actual esposa del recurrente, con intervención del letrado de la parte apelante, quien informó conforme convino a su respectivo derecho y peticiones planteadas en su momento, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista, ha interesado la custodia y guarda de la hija menor en favor del padre, manteniendo, en lo demás, las pretensiones planteadas en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO: La problemática relativa a la custodia de la menor debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículo 39 de la Constitución, artículos 1 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés del menor debe prevalecer y debe ser la consideración primordial en los procesos relativos a la custodia de los mismos.

No obstante lo debatido en la instancia, así como el resultado de la prueba pericial practicada, es lo cierto que concurre un dato fundamental y relevante en el presente supuesto, cual es el de la convivencia de la hija menor, de un modo estable y permanente, desde hace ya tiempo, con el padre, e ignorándose, por otra parte, cualquier circunstancia relativa a la situación de la madre, domicilio, paradero, infraestructura personal y material con la que cuenta, integración social y laboral al respecto de la misma, etc.

En esas circunstancias, es lo procedente, revocando la sentencia de instancia, otorgar la custodia de la hija al padre, quien deberá ejercer la patria potestad sobre la hija, de modo conjunto con la madre, en la medida que resulte posible contar con la decisión de la misma al respecto, en cualquier aspecto que afecte al desarrollo y a la vida de la menor.

Por lo dicho anteriormente, por el momento, no es posible fijar régimen de visitas alguno a favor de la madre, hasta tanto no sea localizada, y se tenga constancia y conocimiento de las circunstancias en las que actualmente se desenvuelve su vida en todos los aspectos, y previa información, en su momento, del domicilio que ocupe.

Por las mismas razones, no se cuenta con elemento alguno de juicio para imponer de inmediato a la madre la obligación de pago de la pensión de alimentos, sin perjuicio de reconocer tal derecho en favor de la hija, y con cargo a la misma, al margen de las prestaciones económicas directas del progenitor custodio, si bien dicha pensión será cuantificada en el oportuno procedimiento de modificación de efectos, del mismo modo que el régimen de visitas, una vez se tenga conocimiento de la situación actual de la madre, en todos los ámbitos, personal, laboral y económico.

TERCERO: Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de Don Ruperto , contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Guarda y Custodia nº 376/08, seguidos a instancia de doña Edurne contra aquél, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- La guarda y custodia de la menor se atribuye al padre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, aun facultando en este momento al padre para resolver y decidir sobre la vida de la menor en cualquiera de sus aspectos, mientras persista la situación actual de la madre.

Segundo.- No ha lugar a establecer en este momento régimen de visitas de la madre para con la hija, sin perjuicio de lo que esta última pueda instar en su momento en el oportuno proceso de modificación de efectos.

Tercero.- Reconociendo el derecho de la hija a la pensión de alimentos, con cargo a la madre, no ha lugar a establecer cuantía alguna a cargo de esta, por el momento, sin perjuicio de lo que se pueda instar, por cualquiera de los progenitores, en el oportuno procedimiento de modificación de efectos.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, sin perjuicio de su repercusión, cuando proceda, con cargo a la madre, si son afrontados actualmente en su totalidad por el padre.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.