Sentencia Civil Nº 856/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 659/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00856/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002768 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 659 /2011

Proc. Origen: MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 82 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de ALCOBENDAS

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 19 de Diciembre de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 82/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Zaira representada por la procuradora Doña Patricia León Grande.

De otra como apelado Don David .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Enero de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Suarez, en nombre y representación de Zaira , contra David , y se acuerdan las siguientes medidas respecto de la hija común menores de edad Delia :

La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad.

No se establece régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

El Sr. David abonará como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad la cantidad de 200 euros mensuales que deberá abonar el demandante en la cuenta que designe la demandada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizarán anualmente según I.P.C. Abonará la mitad de gastos extraordinarios que genere la menor, previo acuerdo y justificación de su necesidad.

El demandado no podrá salir del territorio nacional español en compañía de su hija sin la autorización fehaciente de la demandante.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

La guarda y custodia se atribuye a la madre, permanece compartida la patria.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación, ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Zaira presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 15 de Diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Zaira se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación en materia de patria potestad, pidiendo que se prive al padre en la sentencia que recaiga en apelación de la patria potestad sobre la menor y que se establezca que ésta sea ejercida solamente por la madre de la menor Doña Zaira .

SEGUNDO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos. Conforme a dicha línea, la privación de la patria potestad, que contempla dentro de la litis matrimonial el artículo 92, en relación con el 170, ambos del Código Civil , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstan¿cias extremas, en que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o forma¿ción, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concu¿rrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inhe¿rentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse ésta en función del antedicho principio del favor filii, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Así pues la privación de la patria potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y transcendente que concurran circunstancias excepcionales o extremas que así lo aconsejen.

No ha quedado cumplidamente acreditado un incumplimiento grave y reiterado por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad, debiendo destacarse en este punto que en la demanda se afirma que desde que se separan en 2.008 hasta el 6 de Mayo de 2009 el demandado tan solo ha visto esporádicamente a la hija cuando iba al domicilio de la actora o cuando estas estaban en el parque, por lo que de conformidad con la doctrina expuesta y teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 31-12-1996 manifiesta que la privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino solo posible, en función de las circunstancias concurrente en cada caso y siempre en beneficio del menor y que la sentencia del Alto Tribunal de 12 de Julio de 2004 afirma que no se debe contemplar la bondad de la medida desde la posición de uno de los progenitores, cuyo sacrificio durante años, ante la ausencia o dejación de sus deberes por parte del otro, no encuentra reciprocidad en el comportamiento del incumplidor, sino desde la del menor, la pretensión de que se prive al demandado de la patria potestad no puede tener favorable acogida.

Ahora bien el demandado está en una situación de ilocalización prolongada por lo que de conformidad con el párrafo penúltimo del artículo 156 del C.C . procede atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la demandante Doña Zaira .

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Patricia León Grande en nombre y representación de Dª Zaira contra la sentencia dictada en fecha 18 de Enero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas en los autos de medidas paternofilialres nº 82/09 entre la antedicha y Don David debemos DECLARAR Y DECLARAMOS, que se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la demandante Zaira , sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.