Sentencia Civil Nº 856/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1208/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 856/2015

Barcelona, 24 de noviembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 1208/2014

Modificación Medidas Supuesto Contencioso Nº 708/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona

Apelante: Eufrasia

Abogado: Juan Miguel Leon González

Procurador: Virginia Gómez Papi

Apelado: Victorino

Abogada: Mercedes Vera Montanero

Procurador: Ana Maria Soles Suso

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 11 de agosto de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de 2 de mayo de 2002 dictada en el proceso de mutuo acuerdo número 187/2002 y de la sentencia de 12 de mayo de 2006 , dictada en los autos de mutuo acuerdo 386/2006 en el sentido de que:

1º) la potestad parental del hijo Juan Francisco seguirá siendo compartida por ambos progenitores, manteniéndose la atribución de su guarda cotidiana a la madre sin perjuicio del régimen de estancia y relación padre-hijo que libremente acuerden entre el padre y la madre en cada momento.

De forma subsidiaria y para el caso de que no consigan un acuerdo al respecto, se establece que el padre tendrá al menor bajo su guarda como mínimo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20horas, desplazándose el progenitor a El Prat.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'. Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, correspondiendo el primero que haya después esta sentencia al padre, y así sucesivamente. En caso de que el día festivo intersemanal corresponda al padre, recogerá al menor a las 10 horas en el domicilio materno reintegrándolo en el mismo a las 20 horas.

También las vacaciones enteras de Semana Santa y la mitad de las de Navidad, correspondiendo el primer turno en los años impares al padre y en los pares a la madre y viceversa el segundo turno. En Navidad el primer período irá desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas, y desde esta última fecha hasta el día anterior a la entrada del colegio a la vuelta de las vacaciones, a las 20 horas. El padre deberá acudir a recoger al hijo al colegio o al domicilio de la madre según el caso, y devolverlo al final tal como corresponda por el turno.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis turnos siendo el primero desde el último día del curso escolar a la salida del colegio hasta el día 30 junio a las 20 horas, del segundo al quinto los meses de julio y agosto por quincenas, y el sexto desde el 31 agosto a las 20 horas hasta la entrada en el colegio el primer día del curso escolar; correspondiendo los turnos 1, 3 y 5 en los años impares al padre y en los pares a la madre y viceversa los turnos 2, 4 y 6.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto al menor la última parte del período vacacional. Ambos progenitores podrán mantener contacto telefónico o por Internet con su hijo cuando no lo tengan en su compañía entre las 20'30 y las 21 horas.

2º) en el caso de que a consecuencia del seguimiento por los servicios sociales de base y por el EAIA se considerase que la situación de riesgo del menor con su madre es muy grave, se atribuirá la guarda del mismo al padre, en principio con el mismo régimen de relación con la madre que ahora se ha señalado para el progenitor, salvo las vacaciones de semana Santa que en todo caso las pasará con el padre y las de verano, que quedarán reducidas a los meses de julio y agosto por quincenas alternas, manteniéndose igual las de Navidad . De producirse este supuesto, dichos servicios públicos deberán comunicarlo al juzgado a los efectos de dictar la resolución complementaria pertinente, sin perjuicio de que puedan llevar a efecto inmediatamente el cambio de guarda si así lo consideran conveniente. Si finalmente la intervención administrativa concluye en una situación de desamparo y en un acogimiento en familia extensa o en centro de protección, los padres podrán plantear la oposición correspondiente en un proceso autónomo.

3º) el padre deberá ingresar una pensión alimenticia para su hijo de 325 € desde el mes de septiembre de 2014 (hasta agosto estará en vigor lo dispuesto en la pieza de medidas provisionales) sin tener que abonar además a la madre cantidad alguna por el alquiler de la vivienda en la que reside el menor. Esta suma se actualizará anualmente conforme a los incrementos del I.P.C. en el mes de septiembre de cada año y deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria designada por la madre.

Además deberán hacer frente en la proporción de 70-30% padre-madre a los gastos extraordinarios de su hijo (sanitarios, farmacéuticos, óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social así como a los gastos de libros y colonias; y también en la misma proporción al coste de las actividades extraescolares siempre que sobre estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.

Remítase un testimonio de esta sentencia al EAIA de Horta-Guinardó.

Llévese el original al Libro de Sentencias de éste Juzgado, quedando testimonio en las actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/11/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido recurrida por la demandada, Sra. Eufrasia . Integrado el suplico con el cuerpo del escrito de recurso es de ver que la parte recurrente combate dos concretos pronunciamientos: el régimen de visitas establecido y la pensión de alimentos fijada con cargo al Sr. Victorino y a favor del hijo común y solicita se revoque la sentencia dictada y se acuerde no dar lugar a la modificación de sentencia.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Régimen de relación paternofilial.

La sentencia en su fundamento segundo analiza de forma extensa y detallada la prueba practicada y acuerda mantener la guarda materna del hijo común, Juan Francisco . Y a la vista de todo lo actuado y en defecto de acuerdo entre las partes fija un régimen de relación paternofilial consistente en periodo lectivo y, en esencia, en fines de semana alternos de viernes a lunes, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, desplazándose el progenitor El Prat.

La Sra. Eufrasia como ya se ha indicado no recoge expresamente en el suplico su disconformidad con esta pronunciamiento. Ello no obstante en las alegaciones que el recurso contiene muestra su desacuerdo con las modificaciones que la sentencia introduce. Sin embargo la recurrente no es clara sobre las razones por las que considera que el régimen establecido no es adecuado. Se limita a indicar que se ha prescindido de la opinión del menor, que estima compatible con el deseo del padre de no asumir la guarda y que el sistema establecido puede llegar a dar problemas, sin mayor precisión.

El régimen que la sentencia apelada modifica fue establecido en el año 2002 y mantenido en la posteriormente dictada en el año 2006. En ese momento el hijo, nacido el NUM000 de 2000 tenía dos años. Consistía en periodo lectivo en sábados y domingos alternos de 11 h. a 13 horas. El citado régimen se estableció por la corta edad del menor según expresa el convenio regulador aprobado por sentencia de 2 de mayo de 2002 .En la precedente resolución se contenía la previsión de su ampliación, de mutuo acuerdo, conforme el hijo vaya adquiriendo mayor edad ( folios 39 y 43).

Como la sentencia apelada consigna la prueba practicada enseña que hay indicadores que harían incluso viable una guarda paterna. Así se extrae en concreto de informe del EAIA en el que se consigna que el Sr. Victorino podría ofrecer a su hijo un entorno estable y unas pautas educativas adecuadas que permitirían un desarrollo adecuado del menor. En el mismo sentido se pronuncia el SATAF.

La prueba practicada permite tener por acreditado que el Sr. Victorino siempre se ha mostrado preocupado por su hijo y ha colaborado en la medida de sus posibilidades en su atención y sustento. Así lo recoge repetidamente el informe del SATAF. Nohay elementos de prueba que acrediten que el padre no desee asumir la guarda. No es un problema de falta de voluntad como apunta la Sra. Eufrasia sino de falta de capacidad o de fragilidad personal para afrontar las consecuencias que podrían derivarse de ello (folios 226 a 237).

El SATAF apunta de forma concreta en su informe que el progenitor se muestra poco predispuesto a asumirla por el temor que le produce la posible reactividad materna. Y esta circunstancia le impide ser suficientemente protector con Juan Francisco . El informe concluye incluso necesario que la Sra. Eufrasia cumpla con rigor el régimen de estancias paternofiliales establecido por cuanto el núcleo convivencial paterno ofrece al menor un entorno más estable y funcional (folio 237).

La resolución apelada contempla incluso la posibilidad de un cambio de guarda si la actual situación se agrava. La enorme complejidad de la situación, expuesta de forma detallada en la sentencia, justifica mantener el régimen de visitas establecido.

En definitiva, en cuanto al régimen de contactos y estancias entre el padre y el hijo y como señala el Ministerio Fiscal la sentencia ha valorado de forma correcta la situación existente. No existe motivo que indique la necesidad de mantener un régimen restrictivo. A lo largo de la intervención de los Servicios Sociales con la familia Victorino Eufrasia ya se apuntó que el padre presentaba capacidad para ejercer la guarda del menor, si bien el Sr. Victorino no se vio capaz, en ese momento, de hacerse cargo de su hijo. Ello no obstante no existen elementos en autos para estimar que el régimen establecido en la sentencia recurrida no proteja suficientemente los intereses del hijo común dado que permite mantener la estabilidad de Juan Francisco y normalizar la relación afectiva con su padre.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada, valora la prueba practicada, reduce la pensión de alimentos con cargo al padre y la fija en 325 euros/mes a partir de septiembre de 2014. Establece también una contribución de los progenitores para la asunción de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares del hijo común de 70% el padre y 30% la madre.

La Sra. Eufrasia denuncia error en la valoración de la prueba practicada sobre la capacidad económica de ambos progenitores así como sobre las necesidades del hijo común. Insiste en que ambos progenitores pactaron una concreta contribución a los gastos ordinarios del menor comprensivos del concepto de alimentos que la sentencia apelada modifica cuando no ha quedado debidamente acreditado que los acuerdos alcanzados por ambos progenitores no lo fueran libre y voluntariamente. Específicamente estima infringido el artículo 217 LEC e insiste en esencia en la mayor capacidad económica del Sr. Victorino , minimizando las cargas que la sentencia apelada valora.

De entrada y como señala la sentencia apelada debemos enmarcar normativamente la cuestión que ahora se examina y recordar que estamos en un procedimiento de modificación de efectos establecidos en una sentencia precedente dictada en el año 2006 en un procedimiento seguido de mutuo acuerdo.

La posibilidad de modificación de medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación y divorcio constituye una modulación de la institución de la cosa juzgada admitida por el ordenamiento jurídico por la especialidad de la materia sobre la que versan los juicios matrimoniales. Su justificación reside en la naturaleza esencialmente evolutiva de los derechos y obligaciones que se generan con motivo de las relaciones de familia y en la finalidad de evitar que se produzca una disociación entre las medidas reguladoras de las relaciones personales y económicas previstas en la sentencia y la realidad, disociación que puede poner en riesgo los intereses en juego que , en los procedimientos de familia son especialmente sensibles por afectar a menores , a la esfera personal de los cónyuges o a las posibilidades de libre desarrollo de la personalidad de quienes integran el grupo familiar.

La demanda modificativa fue presentada por el Sr. Victorino el 27 de julio de 2012.Su fundamento, en este caso, dada la fecha de la presentación de la demanda, se encuentra en el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya cuando dispone que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden ser modificadas mediante una resolución posterior si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarlas.

Para que pueda efectuarse el necesario juicio comparativo que exige la norma aplicable contenida en el artículo 233-7 CCC en relación con el 775 LEC y jurisprudencia que la interpreta es preciso que quien demanda la modificación acredite de forma cumplida todas las circunstancias en las que se basa para peticionar la modificación, en este caso la reducción de la pensión de alimentos, y poder concluir que efectivamente se ha alterado de forma sustancial , permanente y por causas ajenas a la voluntad del instante las circunstancias que concurrían al tiempo de la adopción de las medidas cuyo cambio se postula.

Por último debe ser recordada la doctrina jurídica constante y reiterada construida sobre la normativa aplicable, artículo 775 LEC en relación con el actual 233-7 del Código Civil de Catalunya en virtud de la cual para que una demanda de modificación de efectos pueda prosperar será preciso que en ella se contengan las siguientes premisas o requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas. b) que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, c) que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel , el cambio de circunstancias. Esto es, que la concurrencia de tales circunstancias sea acreditada de forma cumplida e inequívoca por quien peticiona la modificación en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC .

La modificación de efectos requiere pues la acreditación de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el procedimiento matrimonial precedente, en este caso las existentes en mayo de 2006.

La prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el demandante y en los que funda su pretensión modificativa corresponde al actor y en consecuencia la ausencia de prueba cumplida de la reducción de la capacidad económica del Sr. Victorino debe también perjudicarle conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC .

El demandante en los autos fundaba principalmente su pretensión inicial en la sustancial variación de las circunstancias personales y económicas de ambos progenitores.

La sentencia recurrida repasa de forma minuciosa y extensa cuales han sido los pactos entre las partes sobre la contribución a las necesidades del hijo común y específicamente los costes que el Sr. Victorino ha ido asumiendo.

Este tribunal comparte la valoración probatoria que la sentencia apelada consigna a la que poco cabe añadir. Baste precisar para dar adecuada respuesta al recurso planteado que:

1º.-En el primer convenio regulador suscrito en el año 2002 y aprobado por sentencia de 2 de mayo del citado año se pactó que el padre además de la pensión de alimentos abonaría la cuota mensual de la hipoteca (571 euros) el seguro del hogar, los gastos derivados de la propiedad, el IBI, así como los suministros. En el citado convenio se pactó también que en caso de dejar de ser propietario de la vivienda, la cantidad fijada en concepto de alimentos se duplicaría.

2º.-En Mayo de 2006, la Sra. Eufrasia se trasladó a otro domicilio y, en esa fecha, suscribieron un convenio regulador aprobado por sentencia de 12 de mayo de 2006 en el que se pactó que el Sr. Victorino asumía el pago del alquiler de esa vivienda, además de pagar la pensión de alimentos y otros conceptos como la actividad de futbol que entonces realizaba el menor.

Debemos partir de la validez de tales acuerdos al no haberse ejercitado acción declarativa alguna para combatirla.

3º.- Al tiempo de dictarse aquella resolución el Sr. Victorino percibía unos ingresos mensuales de 1.554,35 euros (21.760 euros anuales en catorce pagas) y la Sra. Eufrasia percibía una pensión no contributiva de 252 euros/mes. EL Sr. Victorino era además propietario de la vivienda que fuera familiar por la que abonaba una cuota hipotecaria de 571 euros/mes.

4º.- En la actualidad y como la sentencia apelada recoge el Sr. Victorino reside en la vivienda de su madre a la que ayuda en el pago de la hipoteca. Percibe por su pensión de jubilación 1.755 euros por 14 pagas. Es cierto que parte de los gastos del apelado son anteriores al 2006. Ello no obstante y como la sentencia apelada recoge tiene la pensión embargada en cuantía mensual de 425,88 euros por razón de un crédito del actual marido de la Sra. Eufrasia suscrito en agosto de 2006 avalado por el Sr. Victorino . Ha vendido la vivienda familiar y con el importe ha cancelado la hipoteca y diversas deudas pero mantiene posiciones deudoras con la financiera FCE Bank PLC (agosto de 2006), CETELEM (año 2007) y COFIDIS (2008) asumidas con posterioridad a mayo del año 2006. A mayor abundamiento existen suficientes indicios de que el metálico de los préstamos solicitados ha sido entregado a la Sra. Eufrasia o bien no ha sido disfrutado por el Sr. Victorino . La demanda de ejecución instada por la Sra. Eufrasia reconoce la existencia de deudas con el Sr. Victorino (folio 334).

5º.-La Sra. Eufrasia al tiempo del dictado de la sentencia apelada percibe una pensión de la Seguridad Social de 364 euros/mes por catorce pagas, una pensión de la Generalitat de 106,43 euros por doce pagas y recibe una prestación familiar del INSS por hijo a cargo de 24,25 euros/mes, lo que supone cerca de 600 euros mensuales, frente a los 251 que ingresaba con anterioridad (folios 289,290 y 194). Reside en una vivienda de alquiler con el hijo común y su actual esposo con el que contrajo matrimonio en junio de 2006 y con quien comparte gastos.

Ciertamente la pensión de alimentos debe comprender también el derecho de habitación del hijo pero como la sentencia apelada argumenta la situación descrita sostenida en el tiempo de forma permanente no justifica mantener el abono de hasta 575 euros de alquiler por parte del Sr. Victorino .

La prueba sobre la capacidad económica del marido de la Sra. Eufrasia incumbe a la aquí recurrente conforme dispone el artículo 217 LEC . Y compartimos las consideraciones que sobre los elementos de prueba aportados a los autos contiene la sentencia apelada. El cierre de los dos bares regentados por el Sr. Pedro Antonio y en los que colaboraba la Sra. Eufrasia no ha sido acreditado de forma cumplida por quien tenía la carga de la prueba de su acreditación. La ausencia o insuficiencia probatoria por lo tanto deberá perjudicarle como razona con acierto la sentencia recurrida.

6º.- Las necesidades del hijo común son las propias de la edad. Acude a un centro público y realiza actividad extraescolar de futbol.

En definitiva, el iter valorativo se aprecia correcto puesto que se aplica la previsión legal contenida en los artículos 217 LEC en relación con el 233-7 CCC y 775 LEC.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas deben imponerse a la parte apelante ( artículo 398.1º LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Eufrasia contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 51 de Barcelona en autos de modificación de medidas 708/2012 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.