Sentencia Civil Nº 857/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 755/2008 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 755/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 575/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº. 857/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 575/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Rubí, a instancia de Dª. Rafaela representada por la Procuradora Joana Menen Aventín y defendida por la Letrada Silvia Esteve Concepción, contra D. Juan representado por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes y defendida por la Letrada Silvia Cuatrecasas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por Dª. Rafaela frente a D. Juan , por lo que debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, con los pronunciamientos legales inherentes a dicha disolución y en particular los siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor PAOLA a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida;

2) Se reconoce al padre el siguiente régimen de visitas: a) en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recogerse a la menor en el domicilio materno y ser restituida en el mismo;

b) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al padre la segunda mitad y a la inversa los años pares.

3) Se fija en concepto de pensión alimenticia para la hija menor PAOLA la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), que deberá ser abonada por el padre D. Juan en la cuenta que a tal efecto indique la actora por mensualidades anticipadas y se actualizará anualmente con el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, el demandado la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales los gastos médicos necesarios no comprendidos por la Seguridad Social o mutua médica y los de otro orden de carácter no periódico sobre los que exista conformidad de los cónyuges, resolviéndose judicialmente si hubiera desacuerdo y así se insta.

4) Se atribuye a la madre Dª. Rafaela el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , Escalera NUM002 , NUM003 NUM004 de Sant Cugat del Vallés."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba pericial, y habiendo lugar a la misma

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además serán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Rubí (sic) se dictó sentencia en fecha 17 de Diciembre de 2007 mediante la que entre otros pronunciamientos, y por lo que aquí interesa a los efectos del recurso, se atribuyó la guarda y custodia de la menor, Paola, a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. Se reconoció al padre el siguiente régimen de visitas: a) fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger a la menor en el domicilio materno y ser restituida en el mismo; b) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y al padre la segunda mitad, y, a la inversa, los años pares. Se fijó en concepto de pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de cuatrocientos euros, que deberá ser abonada por el padre en la cuenta que a tal efecto indique la madre. Se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar.

Frente a la expresada resolución se alzó el padre, Don Juan , por entender que la misma resultaba perjudicial y lesiva para sus intereses y los de la menor, siendo así que en ella no se fundamentan de forma motivada las razones reales y concretas por las que no se ha acordado la guarda compartida, cuando era la opción más idónea, y, además, no presentaba ningún problema en su posible funcionamiento; interesando que en la alzada se efectuase una nueva valoración por el SATAF y que fuese practicada la exploración de la menor a fin de analizar en profundidad la relación de la menor con cada uno de sus progenitores, así como la conveniencia de establecer la custodia compartida en esta unidad familiar.

La madre, Doña Rafaela , se opuso al recurso de contrario, interesando su desestimación, con una expresa condena en costas al recurrente. Asimismo, el digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso del padre, interesando la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios términos.

SEGUNDO.- Como cuestión principal, por el padre recurrente se interesa en esta alzada la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia en lo relativo a la atribución que en ella se verifica a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, Paola, cuando él desde un primer momento ha interesado la guarda y custodia compartida o, subsidiariamente, un régimen de visitas amplísimo, con el fin de que la menor cuente de una forma activa, normalizada y adecuada, con los dos referentes parentales, los cuales le proporcionan una diversidad de relación afectiva, ya que son imprescindibles para su correcta maduración psico-afectiva (sic).

Así, el primero de los motivos en que funda su recurso el ahora apelante se refiere a la inexistente base argumentativa de la sentencia, y a su carencia de rigor, ya que según afirma sólo se basa en razonamientos generales y abstractos, pero no relacionados con la unidad familiar concreta y con la idiosincrasia de la menor y de sus dos progenitores.

No le asiste la razón al recurrente.

El artículo 218.2 de la LEC exige la motivación de las sentencias, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

No obstante, tal exigencia de motivación, así como su cumplimiento, se han de examinar necesariamente en relación con el contenido de las pretensiones sobre las que se discute, como se deriva de la propia disposición legal; de modo que su satisfacción se produce cuando del contenido de la sentencia se desprende cuáles han sido las razones de hecho y de derecho en las que el tribunal se ha basado para llegar a la conclusión expresada en su "fallo".

Como señala la STS de 16 de abril de 2007 , "la motivación tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos. Se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en Derecho, y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable (SSTS, entre otras, de 6 de noviembre de 2006, 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 ); a lo que añade que "esta Sala ha declarado en relación con el deber de motivación que no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas (SSTS de 31 de enero de 1992, 9 de octubre de 1992, 7 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 28 de diciembre de 2006, 11 de enero de 2007, 9 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2007 ), pues la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión (STS 28 de febrero de 2007 )".

En el mismo sentido, la recentísima STS de 19/02/09 señala que: "Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada -punto por punto- a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC núm. 101/92, de 25 de junio ). Y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC núm. 186/92, de 16 de noviembre ). No se requiere -por tanto- una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (entre otras, SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ). Además, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ) o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan; es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

Basta una simple lectura de la resolución recurrida para entender -como después comprobaremos- las razones que han llevado al juzgador del primer grado a rechazar en este caso una guarda y custodia de la menor compartida. No es posible obviar, sin embargo, que la celebración de la vista -como ya fue evidenciado por el juzgador "a quo"- dista en el tiempo hasta el dictado de la sentencia unos dos años y medio. Por ello, ahora en la alzada -quizás con mayor motivo- habrá de procederse a un nuevo examen de las actuaciones a la luz de la prueba practicada en esta sede jurisdiccional, relativa a la exploración de la menor y al informe del SATAF.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa nos encontramos "prima facie" con la voluntad o los intereses de una menor, Paola, que a las preguntas que le fueron formuladas en la diligencia de exploración practicada en esta alzada respondió que vive con su madre, pero que se lleva bien con ambos progenitores y quiere verlos por igual. Por ello, le gustaría vivir un mes con cada uno, o dos o tres semanas con cada uno.

Evidentemente que el menor deba ser oído no significa que sea su voluntad la que deba de imponerse -delegando en él la toma de decisiones-, sobre todo en un ámbito como es en el que nos encontramos -la crisis matrimonial de sus padres-, donde confluyen tantos factores; pero sí que la misma habrá de ser considerada y, al menos, siempre conocida. Y para valorarlo adecuadamente, lo primero que habrá de tenerse en cuenta es la edad del menor, ya que cada etapa evolutiva dentro de la minoría de edad presenta sus peculiaridades. Los estadios o lapsos durante los que discurre la minoría de edad no están perfectamente delimitados en nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda, el menor es titular de derechos y obligaciones, y, como señala la STC de 29 de Mayo de 2000 , los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales; sin embargo, uno de los mayores problemas técnicos con los que el menor se encuentra reside en la extrema dificultad que supone graduar su capacidad para realizar actos por sí mismo.

Como normativa a tener en cuenta en esta materia -cuyos principios serán plasmados "a posteriori" en las legislaciones de los diferentes Estados- nos encontramos con la Convención de Derechos del Niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre 1990, que, en su art. 12 , establece: "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez". Asimismo, la Convención de Estrasburgo de 1996 prevé en su art. 6 la necesidad para la autoridad judicial -cuando el menor disponga de una formación suficiente-, antes de adoptar cualquier decisión en el procedimiento que le interese, de consultarle directamente o por mediación de otras personas u organismo; permitiéndole expresar su opinión y teniéndola debidamente en cuenta. También el derecho del menor a ser oído es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como anticipábamos, todos estos principios han sido recogidos en la ley estatal de protección jurídica del menor (LO 1/1996, de 15 de Enero ), que establece un derecho general del menor a ser oído. Por su parte, el artículo 3 de la Llei 8/1995, de 27 de Juliol, d'Atenció i Protecció dels Infants i els Adolescents señala que el interés superior del niño y del adolescente ha de ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y de las decisiones y las actuaciones que les conciernen, adoptadas y llevadas a cabo por los padres...o por la autoridad judicial o administrativa.

Para la determinación de este interés se ha de tener en cuenta, en particular, los anhelos y las opiniones de los niños y de los adolescentes, y también su individualidad dentro del marco familiar y social. El artículo 11 de esta Llei, que lleva por título "Informació i participació", en su apartado 3 ) establece que los niños y los adolescentes han de ser informados de sus derechos y han de tener la oportunidad de ser escuchados -de acuerdo con su edad y las condiciones de madurez- en todo procedimiento administrativo o judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que les afecte en la esfera personal, familiar o social.

En principio, la opinión de la menor no es más que un dato relevante a tener en cuenta. Paola es una menor que cuenta con diez años de edad. Por madura que parezca, no tiene todavía formado un criterio suficiente para distinguir o para comprender una situación como la que le ha tocado vivir, la crisis matrimonial de sus padres; una ruptura conflictiva en la que la menor en muchas ocasiones ha sido protagonista. Por ello, se hace necesario, a fin de dar una solución adecuada a una cuestión ciertamente difícil como lo es la planteada, acudir -una vez más- a la valoración imparcial efectuada por el SATAF.

CUARTO.- Indica el SATAF en su último informe que en la actualidad los padres continúan inmersos en su conflicto personal del que la hija común sale perjudicada. Esa problemática existente -añade el SATAF- minimiza las garantías de éxito de un proyecto de guarda y custodia compartida, valorando como necesario que ambos padres inicien un proceso de mediación familiar con la finalidad de poder consensuar aquellos criterios que en la actualidad son objeto de discrepancia.

Constituye doctrina del TSJC el que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituye una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 julio ); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea acudiendo en determinados casos a la mediación familiar o a terapias educativas (art. 79.2 CF ).

En definitiva, en aplicación de la anterior doctrina habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del domicilio de éstos para que no afecte las relaciones escolares, de amistad o de actividades extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto si tienen suficiente madurez, u otras similares.

Pero sobre todo, al plantearse un posible régimen de guarda y custodia compartida, resulta fundamental tener en cuenta la propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para asumir las obligaciones derivadas de dicho régimen -lo que implica la superación de desavenencias personales, tensiones y hostilidad entre los otrora cónyuges-, así como para sostener una adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de los menores.

Se afirma por el SATAF que el padre manifiesta que mantiene una comunicación cordial y puntual con la madre, pese a indicar a continuación que desde el mes de Julio de 2008 no se ha reunido con ella para hablar de Paola, achacándole que no le traslada toda la información de la hija común. La madre, por su parte, manifiesta al SATAF que el padre no preserva a la hija y la utiliza como mensajera entre ellos, añadiendo que el padre ha adoptado una actitud de escasa colaboración; aspecto éste que a la madre le produce un cierto cansancio, dado que percibe en él una falta de interés. Por otro lado, la madre expresa al SATAF que el padre prioriza sus intereses sobre los de la hija, y que -en este sentido- da mucha importancia a los aspectos económicos, siendo el domicilio familiar y la pensión de alimentos uno de los motivos -que no el único- de conflicto entre ellos.

Así las cosas, dada la conflictividad existente entre las partes, que, como se ha podido constatar, ha persistido a lo largo de estos años, y teniendo en cuenta que, por una parte, el digno representante del Ministerio Público se ha opuesto al recurso del padre no solo en lo relativo a la guarda y custodia compartida sino también a una ampliación del ya dilatado régimen de visitas establecido en la primera instancia, y, por otra, que el SATAV en su segundo informe -al igual que en el primero- estima poco viable una guarda y custodia compartida, habida cuenta de que ambos progenitores se mueven en términos de rivalidad -que perturban la dinámica familiar-, y de nula comunicación interparental, esta Sala sentenciadora ha de concluir que en el momento actual -con esta medida propuesta por el padre- no se protegerían convenientemente los intereses superiores de la hija menor, como se exige para poder establecer la guarda y custodia compartida; por ello, atendidas las circunstancias del caso se considera conveniente remitir a las partes a un expediente de mediación familiar con la finalidad de que puedan resolver con carácter previo sus graves diferencias.

Por lo que hace a una ampliación del régimen de visitas, no es posible obviar en este caso las constantes atenciones y cuidados que la hija común requiere, pues semanalmente -según se afirma en el recurso- necesita un refuerzo psicopedagógico, precisa también puntualmente de un refuerzo escolar, debe acudir asiduamente a visitas médicas para su control, por lo que no se considera acertado fijar un concreto día intersemanal para que el padre pueda tener consigo a la menor, y, habida cuenta -como se deduce del informe del SATAF-, que la madre ha ofrecido al padre continuar con el régimen de visitas que se venía llevando a cabo con anterioridad -en el que se preveía un día intersemanal-, a lo que, sorpresivamente, según la madre, se opuso el padre, deben ser ambos los que de común acuerdo -y siempre en interés de la hija común- decidan su oportunidad y efectiva concreción.

En atención a lo hasta ahora razonado, se está en la tesitura de tener que desestimar este motivo del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Para finalizar, señala el padre en su escrito de formalización del recurso que -en relación al tema económico- interesa se establezca para el caso de que fuese acordada una guarda y custodia compartida, que cada progenitor abone la cantidad de 150 euros en una cuenta corriente conjunta abierta a tal efecto. Y para el caso de que se establezca una guarda y custodia en favor de la madre, el padre deberá abonar una pensión alimenticia para su hija menor de 200 euros al mes, que será actualizable según el IPC anual. Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, añade el recurrente, serán abonados por ambos padres por mitad, si bien no se consideran como tales ni las matriculas escolares ni las colonias o campamentos de verano o la ropa de cualquier tipo, y sí, en cambio, los libros que deben adquirirse cada curso escolar, las actividades extraescolares, si son acordadas por voluntad conjunta de ambos padres y los gastos médicos y sanitarios necesarios que no se cubran por el sistema de sanidad pública (sic).

En esta materia -y siempre desde el punto de vista del interés superior del menor- constituye doctrina constante de esta Sala que para la fijación de la contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal; en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o las personas obligadas a la prestación de los mismos".

Lo primero que se advierte en la solicitud que estamos analizando es la confusión y el desorden que introduce el recurrente respecto de determinados gastos que según él habrían de integrar la pensión de alimentos, así como en lo relativo a otros que él conceptúa como gastos extraordinarios o extraescolares y, sin embargo, no tienen ni uno ni otro carácter. Así, conforme a la común doctrina científica y jurisprudencial, en el concepto de alimentos habrán de integrarse no sólo los recursos indispensables para la subsistencia de una persona -teniendo en cuenta sólo sus necesidades orgánicas alimentarias-, sino también los medios tendentes a permitirle al alimentista un íntegro desarrollo que le posibilite el día de mañana un desenvolvimiento acorde con el tiempo que le ha tocado vivir; esto es, el concepto de alimentos incluye todas las necesidades básicas de un ser humano, tanto físicas como intelectuales; en una palabra, todo lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica cubierta por la Seguridad Social -no la privada-, así como también los gastos para la formación del menor, y para la continuación de dicha formación, una vez haya alcanzado la mayoría de edad (art. 259 del CF ).

Cuestión distinta son los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales -según la constante doctrina de esta Sala- aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, y que se contraponen, por tanto, a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y también a los extraescolares, al ser estos últimos de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial.

Por poner un ejemplo, el padre considera como gastos extraordinarios los libros que deben de adquirirse cada curso escolar. Ello no es así, ya que el coste de estos libros habrá de ser considerado como gasto para la formación de la menor, y, por tanto, incardinable dentro de la pensión de alimentos.

En la sentencia del primer grado se hace referencia a los gastos extraordinarios en el sentido de conceptuarlos como aquellos de carácter no periódico sobre los que exista conformidad de los cónyuges. Ello -como ya se ha señalado- no es así, ya que dada la perentoriedad de tales gastos, para su exigibilidad, no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio, a no ser que la perentoriedad no exista, o el coste económico sea desproporcionado, pese a resultar el gasto de imprescindible realización; siendo así que en esos concretos casos su ejecución deberá ser comunicada al progenitor con el que el menor no convive.

Por ello, al ser una cuestión de orden público, habrá de ser integrada la resolución del primer grado en lo relativo a este extremo, para adaptarla a la doctrina de esta Sala que se ha dejado expresada.

Atendidos los gastos de la menor que en concepto de alimentos se han acreditado en lo actuado y los ingresos que perciben ambos progenitores -cabalmente valorados por el Sr. Juez del primer grado en su resolución-, no es posible reducir la pensión de alimentos a la suma de 200 euros interesada por el padre, al resultar la cantidad de 400 euros establecida en la primera instancia lo suficientemente ponderada y ajustada a los parámetros establecidos en los artículos 464.1 y 467.1 del CF , mientras que la propuesta por el padre apenas sobrepasa la suma establecida por esta Sala como mínimo vital para los supuestos de penuria económica de los progenitores, que, obviamente, nada tienen que ver con el caso enjuiciado.

Ambos padres deberán asumir por mitad lo relativo a los gastos extraordinarios de la menor, en los términos en que los mismos han quedado conceptuados en este FJ.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las serias dudas de hecho que el caso enjuiciado, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC no deban serle impuestas al recurrente las costas de la alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Miquel Balmes, en nombre y representación de Don Juan , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Rubí, en fecha 17 de diciembre de 2007 , en el sentido de que: 1) en el momento actual no procede establecer una guarda y custodia compartida de la menor ni una ampliación del régimen de visitas establecido. 2) Se confirma la pensión de alimentos a cargo del padre en favor de su hija menor establecida en la sentencia del primer grado; así como que dicho progenitor paterno deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor en el sentido en el que han quedado conceptuados en el FJ quinto de la presente resolución. No se verifica un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.