Sentencia Civil Nº 857/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 339/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00857/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 339/2010

AUTOS: 90/2003

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO/IMPUGNADO: D. Gregorio Y Dª Marcelina

PROCURADOR: Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ

DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE: D. Pascual

PROCURADOR: Dª ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

DEMANDADO/APELANTE/APELADO/IMPUGNADO: GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. / D. Carlos María

PROCURADOR: D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS / Dª MARÍA LUISA LÓPEZ- PUIGCERVER PORTILLO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 857

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 90/2003 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 339/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada e impugnada D. Gregorio y Dª Marcelina representados por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ, como demandado-apelado e impugnante D. Pascual representado por la Procuradora Dª ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, y como demandados-apelantes-apelados e impugnados GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS y D. Carlos María representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, sobre incumplimiento de contrato, vicios ruinógenos de construcción y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gregorio y Dª Marcelina debo condenar y condeno a: -Gestora de Fincas Urbanas S.L., a D. Pascual y a D. Carlos María a realizar en la edificación objeto de la litis cuantas obras de reparación sean necesarias para subsanar los defectos constructivos existentes en la misma y dejarla en perfectas condiciones de habitabilidad, uso, seguridad y ornato, incluyendo las necesarias para hacer transitable la cubierta, conforme al correspondiente proyecto técnico y bajo supervisión de dirección facultativa y previa obtención de las licencias y pagos de tributos que fuesen necesarios, mandándose ejecutar a su costa si dichas obras no se iniciasen en el plazo de treinta días o no se concluyeses dentro de los tres meses siguientes a su inicio comprendiendo dicha ejecución sustitutoria tanto el coste de ejecución material de las obras de reparación como el beneficio industrial y gastos generales, así como honorarios de técnicos por proyecto y dirección de obra, el coste de las licencias y tributos y los daños y perjuicios derivados de la realización de las obras. -Asimismo se condena a Gestoras de Fincas Urbanas S.L. a realizar las obras necesarias para dotar a la vivienda de preinstalación para la contratación de tarifa eléctrica nocturna o subsidiariamente a indemnizar su coste si no la estuvieran todavía. -No se estima el abono de la cantidad de 1.081,82 euros correspondientes al coste de ejecución de la barbacoa, tanto por no ser una partida presupuestada, como por las razones que alega la constructora. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandantes D. Gregorio y Dª Marcelina y por los codemandados GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. y D. Carlos María se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado de los mismos, oponiéndose las partes a los recursos presentados de contrario e impugnado la sentencia el codemandado D. Pascual y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al excesivo trabajo que pesa sobre la Sección y la complejidad de lo debatido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda contra la entidad constructora y el arquitecto autor del proyecto y director de la ejecución de la obra solicitando, entre otras cuestiones, la reparación de las deficiencias existentes en la vivienda propiedad de los actores, así como el pago de las cantidades invertidas en reparar deficiencias y ejecutar una barbacoa no realizada.

A instancia del arquitecto codemandado se acordó la intervención provocada del aparejador.

Se dictó sentencia condenando a los demandados a realizar las obras precisas para subsanar los defectos constructivos, condenando a la constructora a realizar las obras precisas para la preinstalación de tarifa eléctrica nocturna.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Todas las partes del proceso formulan recurso de apelación o impugnación de la sentencia recurrida. Se comenzará por el análisis del recurso interpuesto por la entidad constructora.

CUARTO.- Alega la constructora que se ha aplicado incorrectamente el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , dado que ha quedado acreditado que los defectos en la cubierta provienen del defectuoso diseño de la misma, por lo cual la responsabilidad compete únicamente al arquitecto.

Ante todo, debe determinarse si la cuestión litigiosa ha de resolverse mediante la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, o si queda regulada por la normativa anterior a esta.

La referida Ley de Ordenación de la Edificación entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado ( disposición final 4ª), siendo publicada el 6 de noviembre de 1999, por lo que entró en vigor el 6 de mayo de 2000. La referida ley únicamente se aplica aquellas obras cuya licencia de edificación se haya solicitado tras la entrada en vigor de la misma (disposición transitoria 1ª).

Dado que la obra objeto de autos concluyó el 3 de diciembre de 1999 a tenor del Certificado Final de Obra, no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación.

QUINTO.- De lo actuado se desprende que la cubierta de la vivienda fue defectuosamente proyectada y ejecutada.

Fue defectuosamente ejecutada, tal y como se desprende de lo indicado por el Sr. Justiniano , el cual señaló que las goteras se produjeron como consecuencia de la mala colocación de las tejas (1:17:30 y folio 540), y en el mismo sentido se pronunció el Sr. Salvador (58:30).

Por tanto, es evidente que a la constructora le corresponde afrontar la reparación de tal elemento constructivo, dado que de lo actuado no se desprende una cuota concreta de responsabilidad entre los intervinientes en la construcción que permita individualizar su contribución a la producción de las deficiencias.

Aparte de lo ya indicado, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el constructor no puede escudarse en las órdenes recibidas por la Dirección Facultativa para acometer obras que por su condición de profesional de la construcción había de saber que eran incorrectas ( STS de 6 de diciembre de 1995 , 22 de Septiembre de 1986 , 27 de febrero de 2003 , entre otras).

El diseño del tejado, a tenor de lo actuado, era claramente incorrecto. Tal y como resulta de lo manifestado por el Sr. Salvador , la cubierta, carente de todo tipo de protección salvo el techo de cartón-yeso, es inadecuada para una vivienda, siendo adecuados acaso para un taller o nave industrial (59:00 y folio 151). Por su parte el Sr. Justiniano indicó que el simple retejo no garantizaría la no producción de humedades en el futuro, ya que, salvo las tejas, nada impediría el paso del agua (1:27:40 a 1:29:30).

En consecuencia, al resultar una deficiencia clara, y que la constructora por su oficio debía conocer, es ésta igualmente corresponsable por tal motivo de las deficiencias en la cubierta y consiguientemente corresponsable de su reparación.

SEXTO.- Continuando con el recurso de la constructora, indica ésta que la fosa séptica se ejecutó siguiendo el proyecto del Arquitecto, teniendo los malos olores origen en la falta de mantenimiento de los propietarios.

El Sr. Salvador indica en su informe que la mala ejecución y terminación de dicha unidad obliga al propietario a costear la reparaciones necesarias (folio 150), aportándose fotografías de la referida fosa (folio 167), habiendo indicado en su ratificación que la fosa séptica desprendía malos olores (1:05:40) y que la ejecutada no era acorde al proyecto (1:11:30). El Sr. Justiniano no pudo pronunciarse con respecto a ello, ya que al realizarse informe se había instalado la nueva fosa séptica (folio 586).

No existiendo motivo para dudar de la veracidad y objetividad de lo manifestado por el referido Sr. Salvador , tanto en cuanto al deficiente funcionamiento de la fosa séptica, como al hecho de que no era acorde al proyecto, por todo ello resulta procedente desestimar el recurso también en este aspecto. Por otro lado, la alegación relativa a la falta de mantenimiento de los actores no ha quedado debidamente acreditada a juicio de esta Sala.

SÉPTIMO .- La entidad constructora considera que ha existido error en la valoración de la prueba con respecto a la solera de entrada, ya que los mallazos puestos obedecen a la calidad de materiales proyectados, produciéndose el levantamiento como consecuencia del acceso de camiones para la colocación de la fosa séptica.

Queda acreditado a tenor de lo actuado que la solera de entrada carecía de mallazo, tal y como indicó el señor Salvador (1:05:10, y folio 149), adjuntando a su informe dos fotografías que revelan la disgregación y fisuración de dicha solera (fotos 21 y 22, folio 166). El Sr. Justiniano no pudo pronunciarse sobre dicho extremo, ya que se encontraba reparado en el momento en que realizó su visita (folio 586). Consta igualmente que Reformas Domínguez Corrales Milenium emitió presupuesto para la reparación del paso de entrada, el cual incluía la colocación de mallazo (documento 14 de la demanda, folio 168).

No existiendo motivo para dudar de la veracidad y objetividad de lo indicado por el Sr. Salvador , y que además no sólo no viene contradicho por otros medios de prueba, sino además corroborado por la fotografías referidas, y el presupuesto emitido, resulta obvio que existió un defecto en la ejecución, del que debe responder la constructora.

El hecho de que han transitado camiones pesados por dicha solera, no es motivo para llegar a otra conclusión, dado que:

-Si la solera carece sujeción por no tener mallazo, la disgregación y fisuración de la misma, tanto puede provenir del paso de un camión, como del simple paso de otros vehículos, no quedando debidamente acreditado a tenor de lo actuado que ha sido el paso del camión utilizado para reparar la fosa séptica lo que haya provocado las deficiencias. En todo caso, y con independencia del motivo que haya puesto de manifiesto dicha deficiencia, es evidente que se trata de una deficiencia constructiva que debe ser reparada.

-La utilización del camión vino dada por las deficiencias apreciadas en la fosa séptica, que como se acaba de indicar son responsabilidad de la recurrente, por lo que fue su deficiente ejecución la que provocó la necesidad de que un camión circulase por dicha solera.

OCTAVO .- Para concluir el recurso de la entidad constructora que se viene analizando, indica ésta que si los actores no tienen tarifa nocturna es porque no la han contratado, tal y cómo se desprende del informe de Unión Fenosa, habiéndose instalado el cableado correspondiente.

Unión Fenosa, efectivamente indica que la tarifa nocturna no ha sido contratada (documento 18, folio 173), si bien, en primer lugar, cabe señalar que es un dato que si bien no acredita sí apunta en el sentido de que no existe la instalación de tarifa nocturna el hecho de que ésta no haya sido contratada, dado que de existir lo lógico ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sería contratar la tarifa correspondiente para obtener los beneficios de ella derivados.

No obstante, la inexistencia de la preinstalación resulta acreditada a través del informe del Sr. Justiniano , el cual a este respecto señala que no se ha encontrado instalación ni preinstalación para la tarifa nocturna (folio 586), y si bien no lo considera deficiencia, es obvio que a través de tal indicación queda acreditado que tal partida, -que aparece recogida en el contrato (folio 32), y cuya contratación por lo demás no se rebate en este recurso-, no fue ejecutada, lo cual a su vez corrobora el dato ya referido de la inexistencia de contratación de la tarifa.

Por todo lo indicado, el recurso de la entidad constructora debe ser desestimado.

NOVENO.- El Sr. Carlos María , a la sazón aparejador de la obra, formula recurso en el que indica en primer término que su llamada al pleito es nula, ya que es de aplicación del artículo 1591 del Código civil y el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige un precepto sustantivo que autorice dicha llamada, no habiéndose hecho petición alguna por parte de la actora con respecto a él.

Dos son por tanto las cuestiones a dilucidar: determinar si es procedente la intervención provocada del hoy recurrente, y si es procedente su condena al no existir pretensión dirigida nominal y expresamente contra él.

Comenzaremos analizando la primera cuestión, esto es, la procedencia de la intervención provocada acordada en la instancia.

La intervención en el litigio de dicho demandado se solicita por el arquitecto codemandado (folios 286 y Ss). Inicialmente se denegó por auto de 29 de Mayo de 2003 (folio 340), si bien recurrido en reposición fue estimado el recurso por auto de 8 de Marzo de 2004.

El referido auto de 8 de Marzo de 2003 (folios 386 y 387), indica que la intervención del hoy recurrente "no sea considerada en términos puramente procesales del artículo 14.2 LEC ", y que al discurrir la argumentación del recurrente en los mismos términos que su excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se acuerda la llamada al proceso del hoy apelante al efecto de que pueda tutelar sus derechos.

Se desprende por tanto del citado auto, que se admite la intervención del aparejador al efecto de propiciar su intervención y defensa en el proceso y a causa de la alegación relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por lo cual es el artículo 12.2 LEC el que determina y sustenta la llamada al litigio de dicha parte.

Ciertamente más correcto desde el punto de vista procesal hubiera sido diferir a la Audiencia Previa a celebrar entre actores y originarios demandados la resolución de tal excepción ( artículo 420 LEC ), no obstante, no se aprecia por ello que la resolución deba ser revocada, ya que el referido auto no ha sido objeto de recurso en esta alzada, no habiéndose planteado cuestión relativa a la incorrecta tramitación procesal a la hora de resolver tal cuestión ( artículos 459 y 465.5 LEC ). Aparte de ello, no se desprende de lo actuado que de haberse resuelto tal cuestión en la Audiencia Previa -en la que tampoco hubiera tenido intervención la hoy recurrente-, se hubiera adoptado otra resolución diferente.

En lo relativo a la segunda cuestión planteada, esto es, que no se formula pretensión por la actora con respecto al recurrente, resulta claro que a tenor de dicho auto que la acción entablada en la demanda se hacía extensiva al hoy recurrente, tal y como por otro lado entendió éste al contestar la demanda, ya que si bien adujo haber sido incorrectamente llamado al litigio por no ser de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, tenía en consideración que, con independencia de que fuese o no procedente su llamada al litigio, la acción entablada por los actores iba contra él dirigida, efectuando en la contestación las alegaciones que consideró oportunas para defenderse, proponiendo a lo largo del proceso la práctica de las correspondientes pruebas en su defensa, y solicitando incluso en la contestación que se le absolviese de los pedimentos de la demanda (folio 421).

Por todo lo indicado, el recurso debe ser desestimado en este aspecto.

DÉCIMO.- Con respecto al fondo de la cuestión propiamente dicha, el Sr. Carlos María alega que no debió de ser condenado por las deficiencias en la cubierta, ya que obedecen a un defectuoso proyecto, el cual no es de su incumbencia.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que si bien efectivamente no le incumbe al aparejador la redacción del proyecto, no por ello deja de ser un profesional de la construcción, de tal manera que si puede apreciar que el diseño o planificación son claramente incorrectos, puede y debe indicarlo así al arquitecto o al menos hacerlo constar en el libro de órdenes, dado que su función, al igual que la de los restantes intervinientes en la edificación, en definitiva, es la de propiciar a través de sus conocimientos técnicos la ejecución de un inmueble que no presente deficiencias. Por ello, si el proyecto es claramente inadecuado puede y debe tomar las ya referidas medidas al objeto de evitar la construcción de un inmueble de forma incorrecta.

Así lo viene a indicar la STS de 11-12-2002 , al indicar: " el aparejador no es de ningún modo un autómata en la construcción de una obra; puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción." (en similar sentido STS de 6-05-2204).

Dado que el diseño de la cubierta era, como queda indicado, claramente inadecuado para una vivienda, la responsabilidad por tal deficiencia compete igualmente al aparejador.

Por otro lado, tal y como se indicaba anteriormente en esta resolución, resulta acreditado que el mal funcionamiento de la cubierta viene dado no sólo por un defectuoso proyecto, sino por una incorrecta ejecución, siendo la labor del aparejador la de supervisar la ejecución de la obra, es obvio que por ello a éste le corresponde asumir la responsabilidad- solidaria al no poderse determinar cuotas concretas- por tal deficiencia constructiva.

UNDÉCIMO.- El Sr. Pascual , arquitecto que intervino en la obra, formula impugnación de la sentencia, alegando en primer término la falta de motivación, ya que en los fundamentos de derecho limita la responsabilidad del arquitecto a la cubierta y fosa séptica, pero en el fallo condena al impugnante y demás demandados a realizar todas las obras precisas para la reparación de las deficiencias.

Ciertamente la sentencia no es todo lo clara que pudiera ser. No cabe plantearse la nulidad de lo actuado, ya que no se solicita ésta, lo cual es imprescindible para poder acoger tal consecuencia jurídica ( artículo 227.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dado que el juzgador de instancia denegó la aclaración de la sentencia, tal cuestión conlleva, de cara al recurso de apelación ( artículo 465.2, actual apartado 3, de la LEC ) la necesidad y procedencia de determinar su alcance y contenido al objeto de resolver las cuestiones objeto del proceso.

Las sentencias han de ser interpretadas en su conjunto, de tal manera que para determinar el alcance del fallo, éste ha de ser puesto en relación con los restantes elementos que conforman la sentencia ( STC 148/1989 , 152/90 , 120/91 y 106/99 , entre otras).

La sentencia recurrida, en su fundamento primero agrupa las deficiencias en tres categorías o apartados, como son: a) humedades y goteras en la cubierta del edificio y porches de entrada, comedor, vestíbulo de entrada, salón, pasillo, en todos los dormitorios y en el garaje, b) fisuras en las dependencias descritas, así como los baños y cocina y otros defectos en solados y/o alicatados, y c) solera de entrada de vehículos y fosas séptica (folio 667).

En el fundamento tercero, indica su párrafo primero (folios 669 y 670) que existen deficiencias que no suponen un auténtico incumplimiento del contrato al no frustrar las legítimas expectativas de los contratantes, con respecto a las cuales concluye: "defectos o carencias que han de ser corregidas por la empresa constructora, como manifiesta ha sido siempre su voluntad". Acto seguido, en el segundo párrafo de dicho fundamento tercero (folios 670 y 671) indica que, sin embargo, los defectos relacionados en los apartados a) y b) del fundamento jurídico primero son responsabilidad del arquitecto, la constructora y el aparejador, razonando los motivos por los que entiende que le son respectivamente imputables dichas deficiencias.

Por lo indicado, cuando en el fallo de la sentencia se condena a todos los demandados a realizar las obras precisas para la reparación de los defectos constructivos existentes en la vivienda, debe entenderse, en sintonía con lo indicado por el juzgador de instancia en los fundamentos de la sentencia recurrida a los que anteriormente se hacía alusión, que cuando condena a todos los demandados a reparar los defectos constructivos, se refiere a aquellos cuya responsabilidad les ha sido respectivamente imputada en los fundamentos de derecho. Con respecto a los restantes, debe entenderse que únicamente se condena a la constructora, tal y como resulta del último inciso del párrafo primero del fundamento tercero.

Tal conclusión no sólo se alcanza a través de la lectura e interpretación de la sentencia en su conjunto, dado que a la misma se llega igualmente si se tiene en cuenta que únicamente las obras que en el fundamento primero de la sentencia se recogen en los epígrafes a) y b) comportan la realización de obras de reparación, dado que las recogidas en el apartado c) relativas a la solera de entrada de vehículos y fosa séptica, han sido reparados por el actor, por lo cual éste en su demanda reclama el pago de la cantidad correspondiente, por lo cual la condena con respecto a tales deficiencias no implica la realización de obras.

En consecuencia, con arreglo a la sentencia recurrida, corresponderá al aparejador, arquitecto y constructora reparar los daños recogidos en los apartados a) y b) del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, ya que los del apartado c) los atribuye a la constructora, si bien, con respecto a éstos, no traslada tal conclusión al fallo ya que no se pronuncia sobre la indemnización solicitada por los mismos, cuestión que por su parte ha suscitado el recurso de apelación de la parte actora se resolverá posteriormente.

Obviamente, la sentencia recurrida condena a la constructora a realizar las obras precisas para la contratación de la tarifa eléctrica nocturna, ya que con respecto a éstas existe un pronunciamiento expreso (folio 672).

Lo dicho sin perjuicio del resultado del recurso de apelación entablado por los actores, al que se aludirá posteriormente, con respecto a la condena al pago de las cantidades reclamadas y no acogidas en la sentencia recurrida.

Por tanto, y si bien lo indicado se desprende del análisis de la sentencia recurrida, es procedente ( Artículos 214.1 , 215.1 y 465.3, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) clarificar a través de la presente resolución el sentido del fallo en los términos aquí indicados.

DUODÉCIMO .- Una vez clarificado lo indicado en el anterior fundamento, procede analizar las alegaciones del Sr. Pascual relativas a la inexistencia de ruina del artículo 1591 del Código civil , señalando a este respecto que los defectos reclamados no hacen la edificación inútil para el fin al que estaba destinada.

El Tribunal Supremo ha venido señalando reiteradamente que la ruina a la que se refiere el artículo 1591 del Código civil no debe ser entendida en sentido literal del término, habiendo acuñado dicho Tribunal el concepto de ruina funcional, entendiendo en consecuencia que existe la ruina definida en el artículo 1591 del Código civil cuando se producen defectos que por exceder de las imperfecciones corrientes, y que impidan el disfrute normal del inmueble (en Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1994 , 5 de mayo de 1995 y 8 de mayo de 1988 , entre otras muchas).

En concreto las humedades que afectan a diversas dependencias del inmueble han sido considerados como vicios ruinógenos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1991 , 13 de diciembre de 1992 y 8 de mayo de 1998 , entre otras), habiéndose incluso señalado por la doctrina del Tribunal Supremo que se pueden considerar vicios ruinógenos aquellos que sin impedir la habitabilidad o uso del inmueble, dificulten dicha utilización o la hagan molesta o irritante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1994 , 13 de octubre de 1995 y 16 de noviembre de 2001 , entre otras).

Resulta evidente que cuando una vivienda presenta humedades generalizadas como las que quedan descritas en la sentencia recurrida, y que prácticamente afectan a todas las estancias del inmueble, se incurre de lleno en el concepto de ruina funcional anteriormente reseñado. Es evidente que quien vive en un inmueble rodeado de goteras no puede hacer un uso normal del mismo, dificultando claramente y haciendo molesta e irritante dicha utilización.

Si aparte de lo indicado en el anterior párrafo, se tiene en cuenta que la cubierta instalada ni siquiera es apta para una vivienda, es evidente que sólo esa deficiencia constructiva ya de por sí genera la existencia de vicios ruinógenos.

Las restantes deficiencias que se imputan al recurrente, recogidas en el apartado b) del fundamento primero de la sentencia, son igualmente constitutivas por sí mismas de vicio ruinógeno en el sentido indicado, ya que la existencia de fisuras en las dependencias referidas, es decir prácticamente en todas las dependencias habitables de la vivienda, así como en baños, cocina y defectos en solados y alicatados, es indudable que exceden de los meros remates e imperfecciones propios de toda construcción y hacen la utilización de la vivienda claramente molesta e irritante. Máxime si se tiene en cuenta que es criterio de esta Sala, entender que cuando existe un vicio ruinógeno, las restantes deficiencias que concurran en el inmueble también deben ser catalogadas como tales, ya que aún cuando individualmente pudieran no serlo, al aparecer en un inmueble afectado de un vicio ruinógeno, contribuyen y coadyuvan a mermar la calidad del uso del inmueble, y por ello pasan a formar parte del vicio ruinógeno.

DECIMOTERCERO.- El referido Sr. Pascual indica en su recurso que no es responsable de los defectos existentes ni en la cubierta ni en la fosa séptica.

Con respecto a los defectos de la fosa séptica, tal y como queda indicado en anteriores fundamentos de esta resolución, la sentencia que se recurre debe entenderse que no le condena por tal deficiencia, por lo cual no procede pronunciarse al respecto.

Con respecto a la cubierta, la alegación debe ser desestimada, ya que tal y como se indicó anteriormente en esta resolución, a tenor de lo actuado se desprende que la cubierta proyectada era deficiente dado que carecía de cualquier elemento impermeabilizante, de tal manera que ante cualquier movimiento de las tejas, el agua caía sobre cartón-yeso y de ahí a la vivienda, lo cual incluso consideraba Don. Salvador era una solución inadecuada para una vivienda y más propia de un taller o nave industrial.

Tratándose por ello de un defecto de proyecto, aparte de la coexistencia de una deficiente ejecución, resulta clara la responsabilidad del arquitecto por dicha deficiencia del proyecto.

DECIMOCUARTO.- También disiente de la sentencia dictada en la instancia la parte actora.

La recurrente señala que no se pronuncia la sentencia recurrida en lo relativo a los perjuicios que deriven de la ejecución de obras de reparación en caso de cumplimiento voluntario, previéndose únicamente para el supuesto de ejecución por incumplimiento.

La sentencia recurrida, efectivamente, tal y como indica la apelante únicamente contempla el abono de daños y perjuicios derivados de la realización de las obras en caso de incumplimiento, pero no hace referencia a la indemnización que pueda corresponder como consecuencia de la ejecución de las obras de reparación por parte de los mismos demandados.

A este respecto cabe realizar los siguientes razonamientos:

- Resultaría ilógico ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) otorgar la indemnización de perjuicios derivados de la realización de obras en caso de que los demandados no las ejecuten, y no otorgar dicha indemnización para el caso de que sean éstos los que realicen las obras a que resultan condenados, ya que no existe motivo para entender que en una modalidad de ejecución existan perjuicios indemnizables y en otra no.

- A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que las obras de reparación, al afectar a la práctica totalidad de las dependencias de la vivienda, es lógico inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que hagan la vivienda inhabitable, o cuando menos harían su utilización durante las obras tan molesta e inadecuada que no cabe obligar a los actores a mantener en ella el mobiliario, que habría de resultar dañado o cuando menos deteriorado a consecuencia de las obras que se han de ejecutar. Por ello, debe entenderse adecuado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 del Código civil acoger la pretensión de la actora, en el sentido de indemnizar a los actores los perjuicios que se deriven de la ejecución de obras de reparación, como consecuencia del traslado de mobiliario y almacenaje durante el tiempo necesario.

Por lo indicado, procede acoger el recurso en este aspecto, si bien debiendo precisarse que los únicos perjuicios que procede indemnizar son los derivados del traslado del mobiliario, ya que si bien la actora se refiere a ellos en su demanda a modo de ejemplo, nada le impedía hablar reseñado cualesquiera otros perjuicios previsibles, como podría ser inhabitabilidad del inmueble u otros semejantes, si bien únicamente alude al referido, y debiendo ser las resoluciones congruentes con lo solicitado ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a tales perjuicios debe ceñirse la indemnización, y debiendo precisarse en la demanda el importe de lo reclamado o, en su caso, fijar "claramente" las bases para su liquidación en ejecución de sentencia ( artículo 219.1 LEC ), y obviamente no se fijan claramente tales bases cuando no se especifican las causas o motivos de los que han de dimanar los perjuicios.

DECIMOQUINTO.- La parte actora solicita se condene al pago de la cantidad de 4.069,32 € por reparaciones acometidas por los actores en la solera de entrada de vehículos y fosa séptica de la vivienda.

También en este aspecto debe ser estimado el recurso.

En lo que se refiere a la solera, el perito designado judicialmente, Sr. Justiniano , manifestó en su informe que tal deficiencia había sido reparada (folio 586), habiendo indicado el Sr. Salvador igualmente que la solera fue reparada, añadiendo que el coste que por dicha reparación se solicita es adecuado (1:05:20). Por todo ello es procedente acoger tal pretensión indemnizatoria, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 , 1124 y 1591, todos ellos del Código civil .

Debe responder del pago de tales cantidades la empresa constructora y el Sr. Aparejador, dado que la falta de mallazo es un defecto de ejecución del que responde la constructora, y el aparejador como responsable de la ejecución de la obra con arreglo a lo previsto, habiendo reconocido el Sr. Carlos María su interrogatorio que toda solera ha de ir como mallazo y que si bien no estaba previsto en proyecto, así estaba previsto en el contrato, especificando acto seguido que estaba prevista su ejecución con mallazo (34:50). Por su parte, y dado que existía previsión en tal sentido, aun cuando fuese en el contrato, no se puede imputar al arquitecto responsabilidad por tal partida, ya que con ello queda salvada su responsabilidad en este aspecto al quedar prevista tal partida, no constando que se trate de una actuación que necesariamente haya de ser recogida en el proyecto, ya que éste no tiene por qué abarcar todos y cada uno de los detalles constructivos, máxime cuando se trata de un elemento inherente a la ejecución de la solera.

Con respecto a la fosa séptica, es igualmente procedente la condena al pago de 1.365,27 €, ya que tal y como queda indicado, resulta acreditado a tenor de lo actuado que la misma presentaba deficiencias, constando por lo demás las facturas emitidas por el Sr. Francisco por el importe reclamado por el transporte e instalación de la fosa séptica (folios 171 y 172). Por similares motivos a los anteriormente indicados, tal importe deberá ser abonado por la constructora y el Sr. Aparejador, dado que señaló el Sr. Salvador que la instalada no era acorde a proyecto (1:14:40), por lo cual se trata de una deficiencia de ejecución de la que han de responder el aparejador y la constructora, de forma solidaria al no quedar precisadas cuotas de responsabilidad.

DECIMOSEXTO.- Se solicita el pago de la cantidad de 1.081,82 euros, por la no ejecución de la barbacoa.

La ejecución estaba prevista en el contrato (folio 32), habiendo indicado el legal representante de la actora al ser interrogado que se trataba de un ofrecimiento comercial, un regalo (12:00), es decir, reconoce que se incluyó en el contrato, sin que el hecho de que se tilde de regalo lleve a exonerar de responsabilidad, ya que tan vinculante es la obligación onerosa como la gratuita. En todo caso, al figurar en el contrato como partida a ejecutar, no cabe dar por probado que se trate de un mero regalo, ya que forma parte de un contrato oneroso y sinalagmático, como es el de arrendamiento de obra.

Por otro lado, el que pudiera tratarse de un añadido al contenido normal de las viviendas, ofrecido por motivos comerciales, no priva de obligatoriedad a tal prestación, ya que aún de ser así, no deja de formar parte de las obligaciones asumidas por la constructora y que llevaron correlativamente al actor a dar su consentimiento a la celebración del contrato. No constando que el precio de 180.00 ptas. (1.081,82 euros) presupuestado (doc. 15, folio 169), sea excesivo, procede acoger tal pretensión.

DECIMOSÉPTIMO.- Con arreglo al artículo 576.2 de la ley de enjuiciamiento civil , las cantidades cuya condena se establece en esta resolución devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, ya que es en ésta en la que se establece la obligación de pago.

Intereses, los referidos, que procede imponer por ministerio de la ley y pese a que no los haya solicitado el actor expresamente, ya que es jurisprudencia reiterada la que indica que tal interés es un interés legal cuya imposición puede realizarse sin necesidad de postulación de parte, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991 , 10 de abril y 16 de junio de 1990 , 15 de abril de 1991 , 19 de mayo de 1991 , 4 de noviembre de 1991 , 30 de diciembre de 1991 y 25 de febrero de 1992 , 18 de marzo de 1993 , entre otras muchas; sentencias, las citadas, que si bien se refieren al artículo 921 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , contienen una doctrina perfectamente aplicable al actual artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual es básicamente equivalente al referido artículo 921 de la legislación derogada.

No procede hacer imposición del interés previsto en el artículo 1100 y 1108 del Código civil , dado que si bien se hace cita del mismo en la demanda, en el suplico de la misma no se solicita el devengo de ellos, siendo precisa la expresa postulación de tal tipo de intereses para su devengo, ya que, a diferencia de los intereses por la mora procesal, no se trata de una consecuencia legal derivada de la condena en el proceso, habiendo señalado, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 : " esta Sala ha apreciado como vicio de incongruencia la concesión en sentencia de los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , cuando los mismos no fueron peticionados oportunamente por la parte, aplicándose de oficio por el órgano judicial. Así, como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006, numerosas Sentencias de esta Sala "distinguen perfectamente entre los intereses legales -los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que se conceden de oficio; y los intereses moratorios de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil -que han de instarse-. Ello se concreta en las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1996 , 21 de marzo de 2002 y 30 de noviembre de 2005 , entre otras muchas"." (En igual sentido, entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 , aparte de las citadas en la sentencia parcialmente transcrita).

DECIMOCTAVO.- Alega la actora que procede imponer a los demandados el pago de la costas.

No procede hacer imposición de las costas causadas por la intervención el proceso del Sr. Pascual , ya que con respecto a él la demanda se estima parcialmente.

Con respecto a los codemandados, no obstante, sí procede hacer imposición de las costas de la instancia, ya que con respecto a ellos la demanda se estima íntegramente, lo cual por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lleva a hacer tal imposición.

Con respecto a las costas de esta alzada, y en relación con las costas causadas por el recurso de la actora y la impugnación de sentencia formulada por el Sr. Pascual , al estimarse tal recurso e impugnación, no procede hacer imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con respecto a los restantes recursos, al desestimarse éstos, procede imponer las costas causadas por los mismos con arreglo al artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio y Dª Marcelina contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada en autos 90/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en los que fueron demandados D. Pascual , GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L y D. Carlos María , DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la impugnación de dicha sentencia formulada por D. Pascual , y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L y D. Carlos María , y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de:

-Aclarar el párrafo segundo del fallo de la sentencia objeto de este recurso, en el que se condena a todos los demandados a la realización de obras de reparación, en el sentido de precisar que dichas obras son las recogidas en los apartados a) y b) del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

-Condenar a los demandados a indemnizar a los actores los daños y perjuicios que por los traslados de mobiliario y almacenaje del mismo, se deriven de la ejecución de las obras de reparación por parte de los propios demandados y a las que fueron condenados en la sentencia recurrida.

-Condenar a Gestora de Fincas Urbanas Sociedad limitada y a don Carlos María a abonar a la actora solidariamente la cantidad de 4.069,82 €, correspondientes al costo de las reparaciones de acometidas en la solera entrada de vehículos y fosa séptica de la vivienda. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución.

-Condenar a Gestora de Fincas Urbanas, Sociedad limitada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.081,82 € correspondiente al coste de la ejecución de la barbacoa no realizada. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución.

-No hacer imposición de las costas causadas por la llamada e intervención en el proceso del Sr. Pascual , imponiendo a Gestora de Fincas Urbanas Sociedad limitada y a don Carlos María , el pago de las restantes costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Manteniendo en todo lo demás la sentencia recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación formulado por la parte actora ni por la impugnación de sentencia realizada por el Sr. Pascual , imponiendo a los restantes codemandados el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.