Sentencia Civil Nº 857/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 179/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00857/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001452 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 179 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 489 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: Felicisima

Procurador: MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ

Contra: Mario

Procurador: JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 19 de Diciembre de dos mil once

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas definitivas nº 489/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Felicisima representada por el procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz.

De otra como apelante D. Mario representado por el procurador D. José Antonio Hurtado Cejas.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de Febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por Dº Mario contra Dª Felicisima , manteniéndose las medidas acordadas en SENTENCIA DE DIVORCIO DE 3 DE DICIEMBRE DE 2009, con las siguientes modificaciones en el régimen de visitas del padre:

-Una tarde a la semana, que a falta de acuerdo será el miércoles, siendo la recogida la menor por el padre a la salida del colegio y devuelta al día siguiente en el centro escolar.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación en un efecto para ante la Iltma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por este Auto, lo pronuncia, manda y firma Sonia Agudo Torrijos, Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo (Madrid)

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Felicisima y D. Mario presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 1 de Diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Mario se alzó contra la resolución de instancia reclamando la revocación en el sentido de mantener que: "el cambio de domicilio de la menor Agueda fuera de la Comunidad de Madrid, requerirá la autorización del Padre y progenitor que ostenta la Patria potestad compartida, así como la autorización judicial sobre la base de los expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida".

Y la dirección letrada de Doña Felicisima también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando la revocación en cuanto a la modificación concedida, desestimando por tanto integramente los pedimentos del padre demandante, con expresa imposición de costas en ambas instancias por la temeridad en su planteamiento.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Cuando se dictó la sentencia que nos ocupa no se había producido el cambio de residencia de la hija y la madre a Sevilla y no había prueba que éste fuera inminente, por lo tanto no concurría un hecho que revistiese los requisitos expuestos anteriormente. Es cierto que la vivienda de la demandada había sido puesta en venta, pero esta parte explica que ello no obedecía a traslado de residencia. Ambos progenitores son titulares de la patria potestad y el cambio de domicilio de la hija en cuanto que afecta de manera sustancial a todos los aspectos del desarrollo del menor requiere consentimiento del demandante o autorización judicial, pero ello no necesita ser declarado pues es un efecto legal derivado de que ambos progenitores ostenten la patria potestad, debiendo recordarse que la patria potestad en su configuración jurídica positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnimodo sobre los hijos queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación formación y desarrollo en todos los órdenes de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados, en definitiva lo que primera en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos. No hay incongruencia omisiva de la sentencia, tal como se desprende de la comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia. Por otra parte en la contestación (folio 103) se manifiesta que la parte demandada está absolutamente de acuerdo en que los cambios de residencia deben ser consensuados o autorizados judicialmente.

Procediendo por todo ello la desestimación del primer recurso de apelación.

TERCERO.- En el proceso de modificación de medidas está vedado un análisis "ex novo" del material probatorio sino que se trata de un análisis comparativo con la situación existente cuando se dicta la sentencia cuya medida se trata de modificar. En el caso enjuiciado no concurre un hecho que revista los requisitos expuestos al principio del fundamento de Derecho anterior, lo que determina que la modificación introducida en el régimen de visitas no sea ajustada a Derecho y deba ser revocada y ello sin perjuicio del acuerdo al que lleguen las partes.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio Hurtado Cejas en nombre y representación de D. Mario y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz en nombre y representación de Doña Felicisima contra la sentencia dictada en fecha 24 de Febrero de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 489/09 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución dejando sin efecto la modificación introducida en la visita intersemanal, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.