Sentencia Civil Nº 857/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 571/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-09/039148

R.apela.merca.L2 / 571/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao) / Merkataritzako Ep. zk. 2 (Bilbao)

Autos de Procedimiento ordinario 976/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TOT MEDIA 2000 SL

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua: MARTIN GOÑI ISTURIZ

Recurrido/a / Errekurritua: PANDA SOFTWARE INTERNATIONAL SL

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a/ Abokatua: EMILIO ALONSO LANGLE

SENTENCIA Nº 857/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO N º 976/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte apelante TOT MEDIA 2000, S.L. representada por el Procurador Sr. P. Bustamante Esparza y dirigido por el Letrad Sr. Goñi Isturiz.

Y como parte apelada que se opone al recurso PANDA SECURITY, S.L. representada por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigida por el Letrado Sr. Alonso Langue.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de Enero de 2011 es de tenor literal siguiente:

"FALLO 1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la entidad TOT MEDIA 2000 SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza; frente a la mercantil PANDA SOFTWARE INTERNATIONAL SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pascual Miravalles; absolviendo a esta última de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

2.- CONDENAR a la parte demandante a abonar las costas generadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 571/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, titular de la marca "@dmin soluciones globales on line" presentó demanda contra Panda Software Internacional SL" entendiendo que con el programa de la demandada "panda webadmin antivirus" incurría en competencia desleal en perjuicio de la demandante; la sentencia desestima la demanda y frente a ella se articulan los motivos del recurso que analizaremos seguidamente.

SEGUNDO.- El primero de los motivos hace referencia a que el demandante es titular de un derecho de propiedad intelectual que le confiere, aplicando la normativa de la propiedad intelectual, tanto un derecho moral como material a la explotación en exclusiva de la obra de su creación; invoca al efecto que el programa que dejamos enunciado es una obra de creación debida a su ingenio y que el mismo resulta protegido por la normativa vigente, arts. 10, 1 y 95 y ss de la Ley de Propiedad Intelectual . De donde concluye que al tratarse de una propiedad en exclusiva entra en aplicación la norma del art. 11, apartado 1, por lo que la imitación debe ser impedida en tanto en cuanto el derecho del demandante está amparado por un derecho de exclusiva, en el caso la propiedad intelectual.

El recurso lo que hace es una petición de principios; parte de que el demandante es titular de un derecho de propiedad intelectual pero en ningún momento de la demanda ni en la prueba practicada en el acto del juicio ha acreditado que se trata de una creación original, amparable por la Ley de Propiedad intelectual, y que el demandado ha procedido a plagiar el sistema ideado por la parte demandante. Y esta es la clave de bóveda del sistema de la propiedad intelectual máxime cuando nos estamos refiriendo a programas informáticos.

En estos, como nos recuerda el TS, "La protección recae, no sobre la idea, sino sobre la expresión de la misma, pues el objeto de protección no es lo que se pretende sino el cómo se consigue" (21 de junio de 2007 TS )

Dispone el artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , Real Decreto Legislativo 1/1.996, de 12 de Abril que el derecho de autor sobre los programas de ordenador se regirá por los preceptos del presente título y, en lo que no esté específicamente previsto en el mismo, por las disposiciones que resulten aplicables de la presente ley, y el artículo 96 de la misma Ley , que transcribimos literalmente, dispone:

"1. A los efectos de la presente ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.º A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este título dispensa a los programas de ordenador.

2. El programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor.

3. La protección prevista en la presente ley se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Asimismo, esta protección se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático.

Cuando los programas de ordenador formen parte de una patente o un modelo de utilidad gozarán, sin perjuicio de lo dispuesto en la presente ley, de la protección que pudiera corresponderles por aplicación del régimen jurídico de la propiedad industrial.

4. No estarán protegidos mediante los derechos de autor con arreglo a la presente ley las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces".

Así tenemos que al demandante incumbía demostrar que su programa ostenta los requisitos señalados pro la LPI; lo que no cabe es alegar, en abstracto, que es una creación y, en concreto, no probar absolutamente nada. Y, como señala la parte apelada, lo que el perito de la demandante debía haber analizado son los denominados "códigos fuente" de los dos programas para, a la vista de los mismos, establecer las oportunas conclusiones sobre imitación del sistema del demandante. Y en el modo y medida en que no se ha practicado tal prueba la demanda, desde esta óptica, no puede ser estimada.

TERCERO.- Invoca en segundo lugar que el demandado, pese a que la OEPM y la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid desestimaron su pretensión en relación con el uso de la marca "admin.", lo continuó haciendo hasta el año 2008; el hecho de que el demandante era titular de una marca y que dicha marca y titularidad ha sido corroborada primero en vía administrativa y luego en la judicial, pese a lo cual el demandando continuó utilizando la marca que se declaró incompatible con al del demandante, entraña competencia desleal en tanto en cuanto mediante tal uso el demandado ha procedido de mala fe e introducido en el mercado una marca para productos similares con finalidad confusoria de los destinatarios. Todo ello pese a la pendencia de los procesos judiciales que enuncia y están acreditados, resueltos en favor de la marca titularidad del demandante.

Lo primero que debemos advertir es que la demandada utiliza unos signos distintivos que poco tienen que ver con la marca "admin", que es a la que se refirieron las resoluciones judiciales y administrativas. Como se observa del propio documento aportado por la parte demándate al folio 173 de las actuaciones lo que la demandada utiliza es un emblema en que aparece un icono en azul con una mano en blanco y en el que se distingue primordialmente la palabra antivirus escrita en blanco sobre fondo azul; en la parte superior del icono consta, también en blanco sobre fondo azul pálido, el vocablo "panda" y en unas letras casi ilegibles se alcanza a leer, con enorme dificultad, la palabra "webadmin" escrita en amarillo sobre fondo también azul.

Las diferencias gráficas son llamativas y la dificultad en leer el termino "webadmin" excluye desde un primer momento una relevancia en el uso del término. Si a lo anterior añadimos que la demandada está especializada en programas antivirus, que es lo que más destaca del distintivo que estamos describiendo, y que en lo poco que coincide con la marca discutida judicialmente es casi ilegible, tenemos que no existe confusión ni en cuanto a la marca de la parte demandante ( "@dmin" o "@dmin soluciones globales on line") ni en cuanto a los productos que éste comercializa, en el caso del demandante el mantenimiento global de páginas web a través de control remoto, en el caso del demandado la prestación de servicios de seguridad a través también de control remoto.

Y la prestación de servicios por control remoto es un sistema absolutamente introducido y generalizado en el mercado sobre el que ninguna de las dos partes puede tener exclusiva alguna.

De todo lo anterior debemos concluir, como hace la sentencia recurrida, que no concurre ningún supuesto de competencia desleal en tanto en cuanto los signos distintivos efectivamente utilizados son diferentes y las sentencias dictadas en la jurisdicción contenciosa se refieren a hechos distintos de los que aquí estamos enjuiciando; por todo ello la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas de esta alzada.

QUINTO.- Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los art?culos citados y los de legal y pertinente aplicaci?n.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberan?a Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Tot Media 2000 SL" contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 976/2009, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente las costas de esta apelación.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0571 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.