Sentencia Civil Nº 857/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 158/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001244
Recurso de Apelación 158/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón
Autos de Separación Contenciosa 405/2013
APELANTE: Dña. Edurne
PROCURADORA: Dña. JULIA ÁNGELA HERNÁNDEZ RAMOS
APELADO: D. Lázaro
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Separación Contenciosa seguidos, bajo el nº 405/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón,
entre partes:
De una, como apelante doña Edurne , representada por la Procuradora doña Julia Ángela Hernández
Ramos.
De la otra, como apelado don Lázaro , representado por el Procurador don José Ramón Rego
Rodríguez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por doña Edurne contra don Lázaro se decreta la separación del matrimonio formado por ambos y en consecuencia: 1.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

2.- Se atribuye al demandado el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 .

No se hace especial declaración en relación con las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Una vez sea firme comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para que se practique la preceptiva inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Edurne , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Lázaro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 2 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Edurne , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de separación matrimonial de 7 de noviembre de 2013 , que declara la separación matrimonial, la disolución del régimen económico matrimonial, y atribuye el uso del domicilio familiar al demandado.

Se impugna el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar; alegando, error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 96 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución que acuerde conceder a la recurrente, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Alcorcón.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la normativa aplicable para el uso de la vivienda familiar, y dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' La madre en su demanda, solicitaba el uso de la vivienda familiar, haciendo constar que su situación económica es precaria que es la parte más necesitada de protección y convivían con ella los hijos, el padre solicitaba un uso de ambas partes y de los hijos, y subsidiariamente al progenitor con el que deseen los hijos vivir.

En el presente procedimiento la sentencia dictada en primera instancia ha ponderado de forma adecuada, completa y conforme con la legalidad vigente la prueba obrante, ambas partes solicitan el uso, de la que ha sido durante el matrimonio la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Alcorcón, vivienda del IVIMA, que disfrutan en régimen de alquiler abonando 215 mensuales, en la que se encuentran empadronados al tiempo de la presentación de la demanda, el matrimonio tiene régimen legal de gananciales, es cierto que el Sr. Lázaro tiene un 25 % de la propiedad en la que vive su madre, el resto pertenece a otros familiares, lo que no significa que tenga derecho a ocuparla o disfrutarla; los hijos, Marco Antonio y María Milagros , ambos mayores de edad pero dependientes económicamente, el mayor sin trabajo y la hija realizando estudios universitarios de Químicas, han mostrado su interés, en seguir viviendo con su padre, con quien en el momento actual mantienen mayor relación; la situación económica de ambos cónyuges, es como muy bien reconoce la sentencia similar en la actualidad, sin que se advierta ningún error en la valoración de los ingresos de cada uno de ellos, por todo ello se ha atribuido el uso al esposo.

Insiste la parte recurrente, en que se ha de considerar la parte más necesitada de protección a la esposa, porque por su escasa vida laboral no le corresponderá pensión de jubilación, argumento que aunque, es probable, no es decisivo para atribuir el uso del domicilio, fundamentalmente por tratarse de un hecho futurible, del que desconocemos las circunstancias que concurrirán, al llegar el momento de la edad de jubilación de cada uno de ellos. En la actualidad sabemos de la Sra. Edurne , tiene 50 años, nació el NUM002 de 1964, ya en la certificación de matrimonio figura de profesión maestra, la fecha de antigüedad en la empresa APANID, como cuidadora es de 4-1-2012, en la nómina de febrero de 2012, y de 1-1-2013, en la de febrero y marzo de 2013, con contratos de trabajo de duración determinada, folios 61 y 62, por tanto con posibilidades de obtener un nuevo contrato; también viene trabajando en CELEMIN, como monitor, obteniendo de media mensual líquida 618 y 78,27 #, cantidades que concuerdan con su declaración del IRPF, no consta formalmente que haya trabajado anteriormente, ni que ninguna causa se los haya impedido, sin perjuicio de la atención a la familia y a los hijos. El padre figura como trabajador en la empresa Gallego y Domingo S.L. con unos ingresos medios mensuales de 789,99 #, nómina de junio de 2013, y una antigüedad de 2-1-2002, y sin que consten en la actualidad otros ingresos.

Valoradas estas circunstancias, esta Sala considera que no existiendo acuerdo entre las partes, el interés más necesitado de protección en la actualidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , es el del esposo, con quien, además, quieren convivir los dos hijos mayores de edad dependientes económicamente. Sin perjuicio de ello, esta atribución ha de hacerse hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en que se liquiden los derechos de cada uno de los cónyuges en la vivienda, y si pasados dos años desde la presente resolución, no se hubiera procedido a la liquidación se atribuirá con carácter simultaneo y alternativo a cada uno de los cónyuges, comenzando por la esposa, hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

El motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de la aclaración realizada.



TERCERO.- Costas.

En el presente recurso, con carácter general por la especial naturaleza de las medidas que se discuten, tratándose de un procedimiento de separación matrimonial, no procede imponer las costas a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Edurne , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón , en autos de Separación matrimonial contencioso, seguidos bajo el nº 405/13 entre dicha litigante y don Lázaro , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la aclaración contenida en el fundamento de derecho segundo.

Sin condenar en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0158 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe