Sentencia Civil Nº 857/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1665/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0067919

Recurso de Apelación 1665/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 370/2015

Demandante/Apelante:DON Maximino

Procurador:Doña Mª del Carmen Palomares Quesada

Demandada/Impugnante:DOÑA Soledad

Procurador:Doña Beatriz de Mera González

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 857/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________/

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 370/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Maximino , representado por la Procurador doña Mª del Carmen Palomares Quesada, y en su defensa el Letrado Don Luis Miguel Pérez Rodríguez.

De otra, como apelado-Impugnante, doña Soledad , representada por la Procurador doña Beatriz de Mera González, y en su defensa la Letrado Doña Bernardette Pradera Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS, QUEDANDO MANTENIDA LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN LOS MIL EUROS MENSUALES POR HIJO FIJADOS EN EL CONVENIO REGULADOR Y EN LOS MISMOS TÉRMINOS DE PAGO Y ACTUALIZACIÓN EN ÉL ESTABLECIDOS.

SE DECLARA QUE NO ESTÁ VIGENTE EL INCREMENTO A 1250 EUROS QUE EL PROPIO CONVENIO PREVIÓ TRANSITORIAMENTE EN ATENCIÓN A LA AYUDA POR EDUCACIÓN DE HIJO QUE EL DEMANDANTE PERCIBÍA EN ARABIA SAUDÍ.

Se condena en costas a la parte demandante.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Maximino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Soledad , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, y en orden a la averiguación de los ingresos, remuneración por todos los conceptos, percibidos por el demandante, por su trabajo desarrollado en la entidad Técnicas Reunidas SA tanto en Arabia Saudita como en Perú.

Dicha información ha sido remitida y obra unida al rollo la documental enviada por la empresa antes aludida.

En el acto de la vista celebrado en el día de ayer, previamente, se procedió a resolver, previa contestación de la parte apelada, el recurso de reposición planteado contra la providencia de fecha 25 de octubre del 2016.

Después, en el mismo acto, las respectivas direcciones jurídicas, valorando la prueba documental practicada en esta alzada, informaron según convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, y con revocación de dicha resolución, interesó que se estableciera la pensión de alimentos en el importe de 500 € mensuales para cada uno de los hijos en el periodo en el que el recurrente ha permanecido trabajando en Madrid, desde abril a junio del año 2015.

Asimismo, ha ofrecido el importe de 800 € mensuales para cada uno de los hijos, en concepto de alimentos, y para el periodo en el que ha comenzado a trabajar en Perú.

La parte apelada, por vía de impugnación, ha solicitado la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la parte actora y, en su virtud, se mantenga la pensión de alimentos en el importe de 1.250 € mensuales para cada uno de los hijos, en los términos señalados en el convenio aprobado judicialmente en su momento, y con las oportunas actualizaciones. La parte apelante a través del escrito de oposición a la impugnación planteada de contrario, reitera lo solicitado en el escrito de interposición del recurso.

El Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Dicho lo que antecede, conviene recordar que en su momento se dictó sentencia de divorcio de fecha 20 de febrero del 2014 , que aprobó el convenio de 27 de diciembre del 2013, y se acordó abonar la pensión de alimentos en el importe de 1.000 € mensuales para cada uno de los hijos, trabajando el demandante en Arabia Saudita, en la empresa Técnicas Reunidas SA, como Ingeniero, desde febrero del 2014 hasta agosto del 2015.

También se acordó que transcurridos los 6 primeros meses de residencia en Arabia Saudita, una vez que obtuviera el demandante la residencia fiscal, la pensión de alimentos se incrementaría en el importe de 250 € mensuales para cada uno de los hijos, quedando establecida, por tanto, en el importe de 2.500 € mensuales para ambos hijos.

La sentencia apelada ha suprimido el incremento antes aludido, de 250 € mensuales para cada uno de los hijos, y atendiendo a la solicitud formulada por el Fiscal en la fase de conclusiones finales del acto de la vista celebrada en la instancia y sobre la base de afirmar que dicha parte ya no reside en Arabia.

No es posible tener en cuenta el argumento en cuestión, que se ha reproducido en la sentencia apelada, y puesto que es de aplicación a este supuesto la teoría de los actos propios y en relación a la teoría de los actos propios, en los términos recogidos por la jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 1987 , se configura cuando se actúa contra la buena fe cuando se ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, en la que se hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible.

Así las cosas, el propio demandante en su escrito de demanda advierte que nunca llegó a obtener la residencia fiscal en Arabia, ni tan siquiera transcurridos los seis primeros meses de su estancia en dicho país, pero en interés de los hijos siempre estuvo abonando el incremento en cuestión, 250 € mensuales para cada uno de los hijos, además del importe de 1.000 € mensuales para cada uno de ellos.

Por tanto, es evidente que el recurrente, por su propia conducta, mantenida en el tiempo y de modo estable, duradero y permanente, dejó sin efecto el condicionante señalado en el convenio judicialmente aprobado, como requisito para dar lugar al incremento antes aludido, pues, antes bien, y hasta fechas relativamente recientes anteriores a la interposición de la demanda, en abril del 2015, el recurrente ha venido abonando el importe de 1.250 € mensuales para cada uno de los hijos.

Por tanto, se puede afirmar que mientras que el recurrente ha estado trabajando y percibiendo los ingresos por su trabajo en Arabia ha estado abonando el importe de 2.500 € mensuales para ambos hijos.

TERCERO:También alude el recurrente que ha trabajado y permanecido en España entre los meses de abril y junio del 2015, percibiendo 2.500 € mensuales, por lo que considera que se debe rebajar en este periodo la cuantía de los alimentos al importe de 500 € mensuales para cada uno de los hijos.

Cierto es que no se tiene información al respecto de los ingresos percibidos por el demandante, recurrente, en estos tres meses que ha trabajado en Madrid para la misma empresa, si bien, y en este sentido nos remitimos a la jurisprudencia aludida anteriormente en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, no se considera que esta circunstancia sea significativa, permanente, estable, sino, antes bien, se acredita que tal circunstancia laboral ha sido transitoria, provisional y temporal, y puesto que queda acreditado que en el mes de julio del 2015 continuó desarrollando su trabajo en Perú, y para la misma empresa, de modo que no hay causa para rebajar los alimentos en el periodo concreto al que se refiere el recurrente por su trabajo en Madrid, pues en modo alguno consta que en razón de los ingresos obtenidos anteriormente no estuviera el demandante en posibilidad de afrontar la pensión de alimentos para los hijos en la cuantía que había estado abonando anteriormente, 2.500 € mensuales, y puesto que se presume que en este corto periodo, desde abril hasta junio del 2015, aquel contó con ahorros, patrimonio o medios suficientes para abonar dicha cantidad, y teniendo en consideración que mientras trabajó en Arabia Saudita ha quedado acreditado, en base a la prueba documental practicada en esta alzada que venía a percibir algo más de 7.000 € netos mensuales.

Cierto es que el informe aportado por la entidad Técnicas Reunidas SA también ofrece información sobre los ingresos percibidos por el demandante desde que comenzó a realizar su trabajo en Perú, aclarándose respecto de lo percibido en el mes de julio y de agosto del año 2015.

Sin embargo, respecto del periodo que se inicia en septiembre del 2015 hasta la actualidad se aclara que la remuneración del demandante no se abona directamente por la empresa, si bien se indica que se tiene información de lo que se abona por la filial a aquel.

Dicha información no está adverada ni contrastada.

Antes bien, hemos de recordar que con fecha de 16 de junio del 2015 el demandante presentó escrito en el procedimiento informando sobre su actividad laboral, a desarrollar en Perú, a partir de julio del 2015 y hasta febrero del 2018, aportando carta de asignación para la realización de trabajos en territorio extranjero, contrato, en el que se señala un total neto garantizado por todos los conceptos de un importe de casi 5.200 € netos mensuales.

En este sentido, y habida cuenta de que la parte recurrente ha tenido la oportunidad de aportar, directamente, aprovechando la apertura de período probatorio en esta alzada, la documental, fehaciente, sobre los ingresos percibidos por su trabajo en Perú desde septiembre del 2015, la Sala considera pertinente presumir que el demandante viene percibiendo actualmente el importe de 5.200 € netos mensuales, debiéndose aclarar a ambas partes, y en especial a la parte apelada, impugnante, que las retribuciones en cuestión, y conforme a la documental practicada en esta alzada, y según la información de la empresa antes aludida, lo son por todos los conceptos, según se aclara en el informe remitido, importes brutos/netos.

Sentado lo anterior, es claro que actualmente el recurrente percibe menos ingresos de los que obtenía cuando trabajaba en Arabia Saudita, lo cual determina la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos que después se dirá, pero partiendo de la base de que ha venido abonando el importe de 1.250 € mensuales para cada uno de los hijos y sobre la base del percibo de algo más de 7.000 € netos mensuales, mientras que actualmente percibe 5.200 € netos mensuales.

Por lo demás, en lo que se refiere al capítulo de alojamiento, transporte, seguros privados, abono de viajes a España, se mantiene la misma situación ahora, trabajando el recurrente en Perú, respecto de la que concurría en el periodo en el que trabajó en Arabia Saudita.

Por otra parte, no ha variado la situación de la esposa, aun siendo cierto que ha vendido un local por importe de 325.000 €, si bien esta propiedad ya la ostentaba al momento en el que se aprobó el convenio en el anterior procedimiento, de modo que no es posible tener en consideración a los fines pretendidos por el recurrente la mera transformación del patrimonio de aquélla. La vivienda familiar que ocupa la esposa y los hijos, en Madrid, es privativa de la misma, si bien se debe afrontar un gasto de hipoteca, no habiendo variado los gastos escolares de los hijos, y no es relevante el hecho actual relativo a la ayuda económica que pudiera recibir la apelada de su pareja.

La pensión de alimentos ahora establecida lo es con efecto desde la presente resolución y ello en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de fecha 26 de marzo del 2014 .

Consecuentemente, se desestima la impugnación planteada por la parte demandada.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de don Maximino , y desestimando la Impugnación planteada por la Procurador Doña Beatriz de Mera González en nombre y representación de Doña Soledad , contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 370/15, seguidos entre los citados, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos el importe de 930 € mensuales (1.860 €), y ello con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme al IPC a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2017.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto al Apelante, devuélvasele por el Juzgado de Instancia y con respecto al Apelado-Impugnante, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1665-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe