Sentencia CIVIL Nº 857/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 739/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407641C20171000444
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 739/2019
Asunto: 100805/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 436/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: C8
S E N T E N C I A nº 857/2019
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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 739/2019,
procedente de los autos de juicio de divorcio contencioso 436/2017 del Juzgado de Primera Instancia de
DIRECCION000 , sobre sobre medidas consiguientes a divorcio contencioso.
Es parte apelante y apelada D. Hugo , representado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ ANDREU MARTÍNEZ
y asistida por letrada Dª ROSA MARTÍNEZ FLORES.
Es parte apelante y apelada Dª Manuela , representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
SÁNCHEZ y asistida por letrado D. ANTONIO MOLINA JUAN.
Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento de juicio de divorcio contencioso consta Sentencia 125/2017, de 22 de diciembre, con el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la acción de divorcio formulada por la Sra. Sánchez Sánchez, en nombre y representación de Doña Manuela y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por la anterior y por Don Hugo , con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, dejando en suspenso la sociedad de gananciales hasta que pueda procederse a la liquidación de la misma y la adopción de las siguientes medidas definitivas: .- Atribución a la madre Manuela de la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Lo anterior se acuerda considerando que no procede estimar la petición formulada por el padre, en cuanto a la guardia y custodia compartida de los hijos menores, teniendo en cuenta que no existe una buena relación entre los litigantes, así como la edad de los menores, Manuela de siete años edad y Hugo de dos años de edad, por lo que teniendo en cuenta que las relaciones entre los litigantes no son fluidas el ejercicio compartido de la guardia y custodia no puede considerarse beneficioso para los menores, que podrían verse atrapados por las situaciones de conflicto que se podrían vivir entre los litigantes. Por otro lado, los menores viven actualmente en compañía de su madre en la localidad de DIRECCION001 , habiendo sido la misma la que se ha ocupado de sus cuidados de forma habitual teniendo en cuenta que el demandado trabaja como mecánico hasta aproximadamente las 20:00 de la tarde, por lo que ha sido la madre la que se ha ocupado del cuidado de sus hijos durante el matrimonio. .-Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos desde la terminación del horario escolar de los menores del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo al padre tanto la recogida como la devolución de los menores al domicilio en el que residen. Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los martes y los jueves de 5 a 7 de la tarde. En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano el padre podrá estar con sus hijos durante la mitad de dichos periodos vacacionales, eligiendo, en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Las fechas señaladas como cumpleaños, Reyes etc, de los menores, aquél de los progenitores al que no le corresponda tener consigo a los menores, podrá disfrutar de su compañía durante tres horas, que en caso de desacuerdo será desde las 18 horas hasta las 21 horas, reintegrando a los menores al domicilio del progenitor con quien estuvieren. Los denominados puentes se unirán al fin de semana que les resulte más próximo. .- En cuanto a la vivienda familiar: nada se ha solicitado a este respecto puesto que la esposa desea convivir con sus hijos en el domicilio de DIRECCION001 en BARRIADA000 de en medio y no , en la que constituía la vivienda familiar. Por consiguiente el padre Hugo , podrá utilizar la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION002 , NUM000 de la localidad de DIRECCION003 , debiendo pagar el IBI y el seguro obligatorio de la vivienda durante el tiempo que viva en la misma, y cada cónyuge podrá retirar sus enseres personales, previo listado de los mismos . El préstamo que grava la vivienda será sufragado por mitad, por ambos esposos y todo ello hasta la disolución de gananciales. .- El esposo abonará el importe íntegro del préstamo personal que se pidió para la adquisición del vehículo Citroen Saxo 1.6I 16, matricula .... XQQ debiendo ser su uso para el esposo, al igual que la motocicleta marca Derbi, matrícula K.... . La esposa tendrá el uso de del vehículo marca DACIA, modelo DUSTER, matrícula ....FWH . .- En cuanto a la pensión de alimentos: ha quedado acreditado que en el momento actual la esposa, no tiene ingresos ninguno al encontrarse en situación de desempleo, aunque dado la edad de la misma , en breve podrá encontrar trabajo como el que tenia hasta que se separó y cambió de localidad, mientras que por el contrario , el actor se encuentra trabajando como mecánico siendo sus ingresos aproximadamente en 1400 € mensuales. Con arreglo al anterior, acuerdo fijar la pensión de alimentos en favor de los dos hijos menores de los litigantes de 180 € mensuales para cada hijo, los cuales deberán ser abonados por D. Hugo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Dicha pensión deberá ser actualizable anualmente conforme al IPC. .- En cuanto a los gastos extraordinarios, estos deberán ser satisfechos por mitad, es decir al 50% por cada progenitor. .- Respecto al presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión. Por todo ello, y dado que no ha quedado acreditado, que actualmente trabaje fuera de casa Dña. Manuela , se considera justo que el esposo le pase una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante seis meses, espacio de tiempo razonable para que la misma pueda encontrar un trabajo. Dada la especial naturaleza de este procedimiento no ha lugar al pronunciamiento sobre costas 2.- Con traslado a las partes, presentaron recurso de apelación, insistiendo en sus argumentos, fundamentalmente la constitución de custodia compartida, por parte del padre, y aumento de pensión compensatoria, por parte de la madre.

3.- Con traslado a las demás partes, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin solicitud de prueba, se fijó el pasado día 3 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

2.- Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Consta, no obstante, que en este caso hay informe favorable del Ministerio Fiscal (minuto 45 del disco en el que se registró la vista).

3.- Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

4.- En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

5.- Pero, más recientemente, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

6.- No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

7.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233-11.1).

8.- Asimismo, la Sección Segunda de esta Audiencia se ha decantado por la custodia individual cuando consta un previo régimen individual aceptado por quien ahora la solicita, bien sea por acuerdo (S. 142/2012, de 9 de julio) o por régimen individual en medidas provisionales aceptado por ambos responsables de la procreación (113/2014, de 8 de mayo). Por el contrario, se ha decantado por la custodia compartida si los hijos voluntariamente la admiten ( Ss. 175/2014, de 30 de junio, y 155/2014, de 11 de junio), o, en sentencia dictada por esta Sala el pasado día 11 de marzo de 2015, Recurso 1066/2014, cuando se trata de menores de tres años y las cargas laborales de la progenitora custodia exijan llamar a una tercera persona. En el mismo sentido, esta Sala ha dicho (S. de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida.

9.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

10.- Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

11.- La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

12.- En el presente caso, concluye la juzgadora de la siguiente manera: 'en definitiva, es cierto que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de sus hijos, y que la relación entre ellos bastante buena, pero aún así, y pese al cambio jurisprudencial que se ha producido en los últimos tiempos, considero que no ha quedado acreditado que lo más beneficios para los menores sea el cambio del sistema actual por otro de guarda y custodia compartida, lo que me lleva a desestimar la demanda interpuesta. Cuestión distinta sería analizar si procede o no una modificación del régimen de visitas establecido, con el fin de incrementar el tiempo real que los menores pasan con su padre, de forma compatible con el horario y los compromisos laborales del mismo; sin embargo, desconoce esta juzgadora si tal variación interesa al derecho de las partes, pues no ha sido planteada por ninguna de ellas, ni siquiera como petición subsidiaria, por lo que entiendo que ningún pronunciamiento puedo hacer al respecto'.

13.- Bajo estos parámetros, la conclusión de la juzgadora no puede ser aceptada. En efecto, un acuerdo sin fisuras no puede exigirse, y así ha sido aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Más aún, basta con acudir al informe del equipo técnico, que expresamente recoge que la madre reconoce a su ex marido como buen padre. La única divergencia constatable es la misma existencia de este pleito, pero no puede afirmarse con prueba alguna que haya una relación tormentosa o agitada. Más aún, el informe del equipo técnico dice que, de modificarse el calendario laboral del menor, la custodia a acordar es la compartida.

14.- No puede asumirse el hecho consumado de que el auto de medidas provisionales haya adoptado la custodia única. Se trata sólo de eso, de medidas provisionales, en espera de una mayor, cuidadosa y sosegada ponderación de las circunstancias del caso, recordando que los menores iban a un colegio de DIRECCION003 , donde vive en la actualidad del padre.

15.- Y, finalmente, que el padre tenga un horario que no le permita tener a los niños en su compañía hasta las ocho de la tarde es indiferente: también cuando vivía la pareja en DIRECCION003 tenía ese horario y nada le impedía ser padre. De lo que se trata es de constatar si el padre tiene infraestructura suficiente para tener a los hijos en su compañía o de su entorno familiar, y consta que lo tiene: su madre depuso en el acto del juicio y dijo que ella misma cocinaba para los menores y los llevaba al colegio mientras la pareja convivía. Más aún, resulta contradictorio invocar el argumento del horario laboral de salida a las 8 de la tarde, y fijar dos días de visita intersemanal de 6 a 9 de la tarde.

16.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso. Las forma de ejercicio de la guarda compartida, a falta de otro, será el similar que esta Sala viene imponiendo: una semana alternativa para cada progenitor, con intercambio de la menor a los viernes a la salida del colegio, sin perjuicio de que las partes acuerden otro distinto.

17.- Sobre otros elementos adyacentes sobre la que las parte discrepan, esta Sala viene considerando que, caso de imponer una custodia compartida, desaparece la imposición de pensión de alimentos salvo que se constate un descuadre significativo entre los ingresos de cada progenitor. En concreto, dijimos en nuestra Sentencia 425/2018, de 3 de julio, que debe existir un 'notable desequilibrio económico', 'porque debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios'.

18.- Asimismo, dijimos en nuestra Sentencia 507/2019, de 16 de julio, que es doctrina consolidada por todas la STS de 11-2-2016: 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'. Y fijamos una pensión de 400 € cuando se daba la situación de un padre con 2.384 € y sin remuneración la madre.

19.- Consta que el padre gana entre 1400 y 1300 euros y la madre gana unos 660 € más la pensión semestral de la Seguridad social (folio 135). Gana aproximadamente la mitad de su ex-marido. Hay ingresos conocidos de la progenitoria pese a que en su demanda pretendió hacer creer que carecía de ellos. Hay una actitud renuente y de ocultación, la simple constatación de que sí que existen ingresos conocidos, así como la verificación de que no existe una desproporción significativa, pero existe disparidad y no cabe impedir la fijación de una pensión de alimentos siempre en beneficio de los hijos. La Sala considera que es procedente establecer una pensión mínima de 150 € en total para los dos menores.

20.- En cuanto a la pensión compensatoria reclamada, fijada en sentencia, el padre reclama su supresión, y la mujer su aumento. La sentencia de instancia considera que procede la pensión compensatoria con el objeto de comparar la los ingresos de cada parte a fin de nivelar la situación.

21.- En cambio, como dijimos en Sentencia 739/2018, de 28 de noviembre, la función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni atender al principio de solidaridad conyugal, que se extingue con la disolución del matrimonio. Su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva.

22.- Y continuábamos diciendo que no hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

23.- Y en el presente caso, tenemos a dos personas de 29 y 33 años de edad, que se casaron cuando tenían tenían 20 y 23 años. Se reconoce por la recurrente que el matrimonio sólo duró 7 años, y que la esposa alcanza actividad laboral con solo su titulación que ya tenía en el momento de contraer el matrimonio, la de estudios primarios. Es parecida la titulación del esposo, que se mecánico de taller de coches con un sueldo, como se ha dicho, de entre 1300 y 1400 €. Fijar la pensión de alimentos en función de la disparidad de salarios es algo prohibido por la jurisprudencia antes señalada, vicio en el que incurre también la representación letrada de la esposa.

24.- En fin, sobre la distribución de los vehículos que efectúa la juzgadora de instancia, el vehículo Citroën sí que existe, a pesar de lo que diga la representación del marido. Consta su préstamo al documento nº 10 de la demanda, folio 62, que no fue impugnado en la vista.

25.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, sin imposición de costas ( art. 398 LEC), en los términos que se dirán.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 125/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso 436/2017, del que procede la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución.

2.- En su sustitución, ACORDAMOS LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos menores de los progenitores de la siguiente forma, sin perjuicio de cualquier otra forma que consensúen las partes o se modifique judicialmente en lo sucesivo: guarda semanal con cada progenitor de viernes a viernes a la recogida del colegio, que se ejercerá en los respectivos domicilios.

Sin régimen ordinario de visitas semanales, que se ejercerán por el progenitor que ejerza la guarda en cada momento.

Cada progenitor tendrá derecho a comunicarse en todo momento por cualquier medio con el menor, debiendo el progenitor que ejerza la guarda en cada momento facilitar dicha comunicación.

Sígase el régimen de visitas extraordinario para períodos vacacionales fijado por la resolución de la juzgadora a quo.

Se fija una pensión de alimentos total a cargo del padre de 150 €, a satisfacer mensualmente, en los términos y condiciones establecidas por la sentencia de instancia.

No se fija pensión compensatoria.

Sígase el régimen de distribución de cargas del matrimonio señalado por la juzgadora a quo.

3.- Sin imposición de costas en primera instancia.

4.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.