Sentencia CIVIL Nº 857/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 883/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION 2ª

ROLLO DE APELACIÓN Nº 883/2019

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Divorcio nº 086/19

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

S E N T E N C I A Nº 857

En la Ciudad de Huelva, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso de divorcio del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación D. Jose Luis, representado en esta instancia por la Procuradora sra. Duque Mora, Rosa Mª y defendido por la Abogada sra. Duque Mora, Susana; siendo apelados Dª. Adriana, representada en esta instancia por la Procuradora sra. Hernández Verde y defendida por la Abogada sra. García de la Corte y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de mayo de 2019, en el juicio antes dicho y cuyo Fallo es como sigue: 'Que estimando en parte la demanda formuladapor DOÑA Adriana, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Doña Joaquina Hernández Verde, contra DON Jose Luisdebo la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- El divorciode ambos cónyuges, y con ello la disolución del matrimonio entre ambos.

2.- Patria potestad compartida para ambos progenitores.

3.- Guarda y custodia de los menores Luis Alberto y Antonieta atribuida a doña Adriana.

4.- Régimen de visitas en favor de don Jose Luis contemplado en el punto tercero del suplico de la demanda interpuesta por doña Adriana.

5.- Pensión de alimentos en favor de los dos hijos menores por importe de 200 euros mensuales, para cada uno, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Adriana.

6.- Sobre los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá abonar el 50%.

7- La atribución del domicilio familiar, sito en CALLE000, número NUM000 de DIRECCION001 a doña Adriana y los menores en cuya compañía quedan, sin perjuicio de la titularidad real del mismo.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, y para facilitar su adscripción a una u otra categoría, pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios (todo ello con carácter general, teniendo en cuenta que algunos de ellos no acontecerán a corto plazo debido a la corta edad de la menor):

- Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la contribución a las cargas del matrimonio los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

- Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinariosde educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.'

La sentencia fue aclarada por auto de 28 de mayo del mismo año, en el sentido de determinar que la pensión de alimentos por hijo será de 250 euros mensuales, a abonar dentro los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por el progenitor y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo, designándose como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Bellido Soria, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación, previo haberse resuelto el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la documental de averiguación patrimonial de ambos progenitores, con el resultado que obra en autos, de lo que se dio traslado a las partes que alegaron lo que tuvieron por conveniente en relación a su contenido y resultado.

Fundamentos

PRIMERO.- A).-El recurso de apelación se sustenta en los siguientes alegatos: 1º. El juzgador de instancia incurre en error al valorar la prueba y en concreto la capacidad económica del padre, que parte de ingresos mensuales de 1.300 euros y de inmuebles de su titularidad, aclarando que la vivienda familiar de la CALLE000 de la localidad de su residencia, es privativa suya por haber sido construida a sus expensas y finalizada dos años antes de contraer matrimonio. La nave de aperos construida en una finca rústica, se realizó por él con la ayuda de sus compañeros, pero la parcela es propiedad de su padre, por lo que no puede deducirse de esos inmuebles capacidad económica distinta a sus ingresos por trabajo.

La madre es enfermera del SAS y gana 1900 euros al mes, por lo que tiene mejor situación económica que el padre.

2º. Con los ingresos que tiene, el abono de la cuota de autónomo y el pago de la pensión alimenticia le quedan 500 euros para subsistir, lo que es insuficiente, no tendría ni para alquilar una vivienda para estar con sus hijos, ya que donde ahora vive (nave de aperos acondicionada como vivienda solamente tiene una habitación), por lo tanto no puede abonar la cantidad fijada por alimentos, más los gastos extraordinarios.

3º. Error en la valoración de la prueba y circunstancias para no conceder la guarda y custodia compartida a los progenitores, pues ambos tienen capacidades para cuidar a los menores, el padre ha colaborado en el cuidado de ambos, aunque la madre ha sido la que ha dictado las pautas sobre los hijos, puede hacerles la cena, pues la comida no la hacían en casa, sino en el comedor escolar, el padre los ha llevado a las actividades extraescolares, otra cosa que no sea la custodia compartida llevaría al alejamiento del padre respecto de los menores, y la reducción de jornada que solicitó la madre no debe inclinar la balanza para no conceder dicha guarda y custodia, que es la más idónea para los intereses de los menores, que se desarrollará por semanas alternas de lunes tarde al siguiente lunes tarde, pudiendo estar con el que no tenga la custodia dos tardes, permaneciendo los hijos en la vivienda familiar, saliendo de ella los padres cuando no tengan la custodia. No se fijará pensión de alimentos de tal manera que cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos ordinarios de los hijos mientras estén con el que corresponda, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad.

Subsidiariamente y para el caso de no acordar lo que antecede respecto de la vivienda, le sea asignada al padre, en aras de salvaguardar el interés más digno de protección.

En caso de no acordarse la custodia compartida la pensión de alimentos deberá reducirse a la cantidad de 150 euros por hijo y mes.

B). La progenitora se opone al recurso y pide la desestimación del mismo al entender que la sentencia es conforme a la regulación aplicable y la prueba practicada, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración objetiva de la juzgadora por otra de su conveniencia.

En cuanto a los alimentos debe mantenerse la cantidad que recoge la sentencia por entender que se adecua a las necesidades de los menores y a los ingresos del padre que son mayores que los que afirma tener, teniendo en cuenta que las nóminas las confecciona la empresa de la que es socio cooperativista y que tiene ahorros en cuentas que no podrían tener lugar de tener los ingresos que afirma.

No procede acordar la custodia compartida al no proponer plan para llevarla a cabo, además de no haberse ocupado de los menores con anterioridad, sino la madre. El uso compartido de la vivienda familiar tampoco podría tener lugar dado que la jurisprudencia lo desaconseja, por ser una fuente contínua de conflictos.

C).- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia por entender que no concurren los requisitos necesarios para acordar la guarda y custodia compartida del menor, por lo que debe mantenerse la custodia atribuida a la madre y la pensión de alimentos acordada.

SEGUNDO.-A la vista de los motivos del recurso procede resolver primero lo atinente a la guarda y custodia compartida que solicita el padre y luego, en su caso, lo concerniente a la cuantía de los alimentos fijados en sentencia para el caso de que no se modificase el régimen de guarda atribuido a la madre.

Del régimen de guarda y custodia.

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): 'no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución.'Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 (ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el 'interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4342/2014]).

Además de reiterar la doctrina del TS sobre la custodia compartida la STS de 30/10/2018 (ROJ STS 3684/2018), razona que es necesario especificar un proyecto claro de lo que es y como se va a desarrollar, lo que va más allá de un simple reparto de tiempos del menor y los progenitores.

Analizadas todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y aplicando la jurisprudencia citada, este Tribunal considera procedente mantener la atribución de la guarda y custodia a la madre que recoge la sentencia de instancia y no atribuir a los padres la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad llamados Antonieta y Luis Alberto (de trece y ocho años de edad respectivamente) por entender que en este caso no sería lo más beneficioso para ellos.

A fin de fundamentar esta decisión la Sala ha tenido en cuenta que deben conciliarse con la guarda y custodia la vida laboral y familiar de los progenitores con el cuidado y atención a los hijos, apoyos con que cuentan los padres, así como la no existencia de un proyecto claro sobre el desarrollo de la misma.

La prueba practicada ha acreditado que la madre trabaja en como enfermera en el HOSPITAL000 de Huelva, ha estado trabajando a media jornada durante seis años para atender al cuidado de los hijos fundamentalmente, hasta diciembre del pasado año, mes en el que ya ha comenzado a trabajar a jornada completa (8 a 15,30 horas), según documentación acreditativa unida a las actuaciones, percibiendo entre 1.600/1.800 euros mensuales. Reside en la vivienda familiar propiedad del progenitor con los hijos menores. La hija está escolarizada en Huelva, desde el segundo trimestre del curso 2018/19, por motivos educativos según documentación obrante en autos sobre sus altas capacidades educativas que requieren atención especial que no podía obtener en la localidad en que residen, siendo la madre la que se encarga de su traslado y recogida del Centro Educativo, aprovechando su desplazamiento diario para trabajar. El menor asiste al colegio en la localidad de DIRECCION001), donde asiste al comedor. La progenitora cuenta con apoyo familiar caso de ser necesario.

El progenitor según ha quedado acreditado percibe ingresos declarados a efectos del IRPF de 1.300 euros respectivamente según documentación de la AEAT, trabaja en la construcción y es socio de una cooperativa que se dedica a construir y alquiler de maquinaria pesada, es titular de varios inmuebles y tiene ahorros en cuentas que superan los 51.000 euros, lo que hace pensar que sus ingresos netos sean superiores a lo que declara. Desde que se separaron vive en la vivienda que tiene construida en una parcela rústica a poca distancia del pueblo.

El padre no se ha ocupado de las necesidades de los menores dado su extenso horario de trabajo (8 a 16 horas y algunas horas más por las tardes en días puntuales), según su declaración no ha asistido a las tutorías, ni tampoco a las actividades extraescolares de la tarde. No ha planteado plan serio para hacerse cargo de los hijos atender a sus necesidades, no se ha acreditado que cuente de manera regular con apoyo familiar, no podría ocuparse de llevar a la hija a clase en Huelva, ni al menor en la localidad. Propone estancias semanales alternas sin mayores concreciones sobre como atenderá las necesidades de los menores y compatibilidad con su extensa jornada de trabajo, en definitiva lo que propone es un reparto de tiempos entre ambos progenitores.

A la vista de las anteriores circunstancias se constata que la madre tiene una mayor disponibilidad de tiempo para estar con los hijos y atender sus necesidades diarias de todo tipo, además de contar con apoyo de parientes (prima y hermano), como de hecho viene ocurriendo desde hace tiempo; mientras que el padre, como se ha dicho, es socio de una cooperativa de construcción y alquiler de maquinaria pesada, actuando como trabajador autónomo con horario de trabajo extenso según se ha acreditado, no haciendo concreción alguna sobre su actividad diaria en el cuidado y atenciones de los menores. En definitiva el padre no propone un proyecto completo, claro y adecuado de lo que será la guarda y custodia compartida que solicita y como se va a desarrollar.

Por lo tanto teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no parece que la guarda y custodia compartida que se solicita beneficie el interés de los menores, que dicho sea de paso no presenta carencia alguna.

Al continuar la custodia de la madre también debe hacerlo la asignación del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y a la progenitora que tiene asignada su guarda y custodia.

TERCERO.- De la contribución de las necesidades alimenticias de los hijos en custodia monoparental.

Conforme al art. 93 CC, no se discute que caso de establecerse la guarda y custodia a favor de uno de los progenitores, el otro deberá contribuir a satisfacer los alimentos, cuestión esta que no se discute, sino la cuantía que debe imponerse.

En este caso la sentencia acuerda una pensión alimenticia mensual a favor de los hijos de 500 euros (250 euros por cada uno), teniendo en cuenta unos ingresos del padre de 1300 euros mensuales solicitando el progenitor que caso de mantener la guarda y custodia a favor de la madre, como de hecho ocurre, sea rebajada a 150 euros al mes por cada uno, ya que la fijada es desproporcionada teniendo en cuenta sus ingresos de 1.300 euros mensuales, cuando la madre trabaja a jornada completa percibiendo unos 1800 euros euros.

Alega el progenitor que debe partirse de la nómina que percibe, sin que tenga otros ingresos. En realidad no se han acreditado otros que los que resultan de la última declaración del IRPF de 2018, de la que resulta unos ingresos de 1.370,00 euros aproximadamente, sin embargo es titular de varios inmuebles y tiene depósitos en efectivo a su nombre de algo más e 51.000 euros, lo que hace pensar que sus ingresos sean superiores a los que dice percibir, de tal manera que partiremos de unos ingresos medios mensuales del padre de 1.600 euros.

Los correspondientes a la madre son los del año 2018 según su declaración del IRPF, cuando estaba trabajando a media jornada, ahora que trabaja a jornada completa sus ingresos se sitúan entre los 1600/1800 euros mensuales, atendiendo al datos obrantes en autos y aplicadas las rentenciones del IRPF correspondientes a los mismos.

De tal manera que aplicando las tablas sobre cálculo de pensiones de alimentos que publica el CGPJ, arroja una pensión de 317 euros, por lo que ocurriendo que las tablas no contemplan los gastos de vivienda de los hijos es por lo que deben ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos, por lo que en este caso al tener el uso de la vivienda familiar los hijos y la madre, entendemos que la pensión que debe abonar el padre es la propuesta de 320 euros mensuales por ambos.

CUARTO.- Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el sr. Jose Luis, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que la pensión alimentos que debe abonar el padre a los hijos será de 320 euros mensuales, que se devengará a partir del mes de enero de 2020, ya que será la primera mensualidad completa que transcurra desde el dictado de esta sentencia, y ello conforme a la doctrina reiterada el TS que establece que la pensión de alimentos en caso de modificación tendrá efectos desde la modificación se lleve a cabo y no desde la demanda, dado que solamente se tendrá en cuenta esta circunstancia cuando se establezca por primera vez la pensión, ya que hasta ese momento no había nacido el derecho a su percepción. En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

No procede imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso ( art. 398.1 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, conforme establece el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Luis, contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en el sentido de que la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la hija será de 320 euros mensuales (160 euros por hijo), que se devengará a partir del mes de enero de 2020. En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.