Sentencia CIVIL Nº 857/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2398/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002398/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 857/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE
TOGORES DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
002398/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002052/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Luisa y Jesús
Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como
apelados a BANKINTER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Luisa y Jesús Ángel .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 3 de septiembre de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de DÑA. Luisa Y D. Jesús Ángel contra BANKINTER SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana-Maravilla Campos Pérez-Manglano; y en consecuencia: DECLAROla nulidad de pleno derecho por abusiva del la condición general quinta inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes litigantes en fecha 30 de diciembre de 2003 otorgada ante el Notario D. Joaquín Sapena Davo con n.º 2458 de su protocolo, a excepción de la clausula relativa al seguro del inmueble que se tiene por no puesta a salvo de la letra f) así como la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario y ampliación modificativa de fecha 23 de noviembre de 2004 otorgado ante el Notario D.Carlos Pascual de Miguel con n.º 8533 de su protocolo que se tiene po no puesta.

CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 942,26 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente.

DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula 7ª a) y j) contenida en la referida escritura de préstamo hipotecario y ampliación modificativa de fecha 23 de noviembre de 2004 relativa al vencimiento anticipado que se tiene por no puesta.

Y en consecuencia CONDENO a la entidad Bankinter SA a estar y pasar por la anterior manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. ' Procediendose a dictar auto de aclaración en fecha 4 de octubre de 2018: 'Aclarar el fundamento de derecho sexto ordinal primer y añadir lo dispuesto en el fundamento segundo de la presente resolución y rectificar el fallo de la Sentencia n.º 2084/18 dictada en el presente procedimiento en fecha 3 de septiembre de 2018en el sentido siguiente:En el fallo donde pone'CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 942,26 (...)' debe poner ' CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 3.202,6 euros'.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jesús Ángel y Luisa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Estimada parcialmente las pretensiones de los actores dirigidas contra Bankinter en la sentencia del Juzgado Primera Instancia, aquellos interponen recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos; 1º) Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento relativo al importe de los aranceles notariales y de registro; 2º) Incorrecta desestimación de la pretensión en la condena a la demandada de devolución del importe del IAJD por el préstamo hipotecario; 3º) Incorrecta determinación de los intereses legales; 4º) Incorrecta ausencia de imposición de las costas a la demandada La entidad demanda se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO . Entrando en el primer motivo del recurso de apelación, es de precisar que no concurre una incongruencia omisiva ex artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil en el tratamiento de la consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos por el prestatario, pues la sentencia enjuicia y trata los invocados por la parte demandante sino que lo que acontece es un claro error de valoración de la prueba en los documentos que, atendidas las dos partidas denunciadas en el recurso de apelación han sido fijados por la sentencia.

Así, en concreto el gasto notarial por la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario es por un importe de 477,48 euros (Doc.10) y no los fijados en sentencia de 188,23 euros. Por tanto en aplicación de los criterios de esta Sala en la distribución de tal factura, teniendo presente que el importe de los honorarios del fedatario por afianzamiento son de exclusiva incumbencia de la entidad prestamista asi como de sus copias autorizadas, nos da una cantidad a reintegrar de 327.87 euros.

Respecto al gato de registro de la primera escritura pública asciende a 238,42 euros y no los 94,29 euros que fija la sentencia. En consecuencia por el criterio aplicativo para este concepto la suma a reintegrar es de 238,42 euros.

Por consiguiente, tomando en cuenta tales correcciones y los demás conceptos y sus cantidades otorgados en la sentencia del Juzgado Primera Instancia que no son objeto de recurso, el total a reembolsar por la demandada asciende a 3.567,21 euros (s.e.u.o.) y en tal sentido debe corregirse el fallo de la sentencia.



TERCERO. Siguiente motivo de recurso de apelación pretende que la condena a la demandada abarque también el importe de abono del IAJD por el préstamo hipotecario (565,03 y 458,71 euros) y se apoya, dada la fecha de tal pliego, la parte recurrente en la sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 16/10/2018 .

El motivo debe rechazarse como viene motivando esta Sala en numerosas resoluciones.

Este Tribunal en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17 ) motivó y fundamentó que no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto que a él corresponde y así asigna la normativa específica y Tribunal que lo interpreta.

Esta Sección Novena en la sentencia de 21/11/2017 aplicada por la sentencia recurrida, vino a fijar la consecuencia de la nulidad del pacto tratado en materia del IAJD y sentó que como hay que estar por tal efecto (como dispuso el TJUE en sentencia de 21/12/2016) al momento de perfección del contrato y analizar qué parte debía asumir tal impuesto con la aplicación de la normativa tributaria ad hoc y Tribunal competente que la interpretaba, dada la posición firme del Tribunal Supremo (Sala Tercera) en dicha materia, fijó que no procedía restitución por la entidad bancaria, toda vez que conforme a esa especial normativa y jurisprudencia le corresponde su abono al prestatario.

Este posicionamiento es adverado por las sentencias de Pleno del TS civil números 147/18 y 148/18, dictadas con fecha 15 de marzo de 2018,en recurso 1518/17 y 1211/17 (Ponente Sr. Vela Torres) que en igual sentido explicitó que no era procedente tal devolución consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de tal pacto de asunción de gastos, porque el mentado Impuesto corresponde abonarlo al prestatario de acuerdo con el posicionamiento reiterado y uniforme al de la Sala 3ª y dijo: "E n su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario." Y concluye que: "Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo...".

Es conocido que, tras la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo (ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422 ), seguida por las de 22 y 23 de octubre pasado (recursos por interés casacional objetivo números 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017), se modificó el criterio mantenido con anterioridad por dicha Sala de lo Contencioso Administrativo, anulándose el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1195 de 25 de mayo, en cuanto la expresión que contiene (' cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'), que servía, entre otras normas, como criterio hermenéutico para la determinación del sujeto pasivo.

Es también de alcance y trascendencia notorios que, tras recaer dichas resoluciones, la cuestión subyacente fue avocada al Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017, dictándose sentencia el 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que: "1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas." Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala primera del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera-.

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar su anterior posicionamiento, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.

Ello igualmente ha sido adverado en las recientes sentencias (n.º 46,47,48 y 49) del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019, por lo que resulta improcedente la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia .

En consecuencia procede ratificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia y no debe la entidad demandada reintegrar al actor lo abonado por el IAJD.



CUARTO . Punto siguiente del recurso de apelación refiere al devengo del interés legal que la sentencia efectúa desde la fecha de la demanda y la parte recurrente interesa su abono desde el pago de los gastos objeto de reembolso y la recurrente entiende infringe el artículo 1303 del Código Civil .

La Sala va a estimar el motivo del recurso de apelación tal como viene ya en este punto decidiendo y ello aunque la solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 Ley de 19/7/1984 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

QUINTO . El último motivo del recurso de apelación refiere al pronunciamiento de las costas procesales que la parte demandante entiende deben ser impuestas a la parte demandada.

La Sala no acoge el motivo porque no tiene apoyo legal en el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil regulador de las costas procesales, dado que no se produce el vencimiento total, siquiera podemos hablar de una estimación sustancial, cuando se ha rechazado totalmente uno de los conceptos pedidos en la demanda, el IAJD que sumados en sus dos partidas da un total relevante en el conjunto cuantitativo pedido amen de que otros conceptos se han reducido (notaria, gestoría y tasación), por lo que la estimación de la demanda es parcial.

Procede ratificar tal pronunciamiento al aplicar de forma correcta la juez el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .



SEXTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3/9/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis en proceso ordinario 2052/2017, revocamos en parte dicha resolución (y su auto de complemento), fijando la condena a Bankinter de la cantidad a devolver a los demandantes en la suma de 3.567,21 euros con los intereses legales a devengar desde la fecha de abono de cada gasto reembolsado, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.