Sentencia Civil Nº 858/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 198/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001635

Recurso de Apelación 198/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas 797/2012

APELANTE: Dña. Eugenia

PROCURADORA: Dña. CELIA FERNÁNDEZ REDONDO

APELANTE: D. Melchor

PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 5 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 797/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante doña Eugenia , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

De otra, también como apelante don Melchor , representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de Dª Eugenia contra D. Melchor se acuerda:

Elevara a definitivas las medidas acordadas en auto de 24 de Julio de 2012 , con las siguientes modificaciones:

Los reintegros de los menores tras el fin de semana alterno en que se disfrute corresponda al progenitor paterno se llevarán a cabo en el domicilio materno los domingos a las 21:00 horas.

Se acuerda suprimir la visita intersemanal de los miércoles.

Se fija la pensión de alimentos en 575 € mensuales por cada uno de los menores.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación, conociendo del mismo la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eugenia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Melchor , escrito de impugnación y oposición, y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 6 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación de doña Eugenia .

Por la representación procesal de doña Eugenia , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de julio de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Artemio e Aida , nacidos el NUM000 -2001 y el NUM001 -2003, de 13 y 11 años de edad en la actualidad; en la sentencia se aprueban los acuerdos alcanzados por las partes, sobre la custodia que se atribuye a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas con el padre, y el uso de la vivienda familiar que se atribuye a los menores, y resolviendo sobre el punto principal de debate la pensión de alimentos que para los hijos menores ha de abonar el padre, fijándose en 575 € al mes, para cada uno de los hijos, en total 1.150 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, debiendo abonar el padre el 70% y la madre el 30 % de los gastos extraordinarios.

Se impugna por la madre el pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la dictada en Primera Instancia, acuerde fijar una pensión alimenticia con cargo al padre de 2.300 € mensuales, para los dos hijos menores, junto con todo lo demás que proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, dando contestación a los motivos expuestos, y solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación de doña Eugenia , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación de don Melchor .

Por la representación procesal de don Melchor apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de julio de 2013 , que acuerda las medidas expuestas en el anterior fundamento de derecho, en relación con la pensión de alimentos que para los hijos menores con cargo al padre, establecida en 575 € al mes, por cada uno de los hijos, en total 1.150 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y la forma de abono de los gastos extraordinarios; error en el cálculo de la capacidad económica de los progenitores, gastos de los hijos, y que el padre no debe de abonar la totalidad de los gastos extraordinarios. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la dictada en Primera Instancia, acuerde fijar 'las medidas solicitadas por esta parte en su contestación a la demanda en relación con los menores, que damos aquí por reproducidas. En la citada contestación a la demanda, en el único punto impugnado solicitaba una pensión de 300 € por hijo menor y la mitad del pago de los gatos extraordinarios, olvida el recurrente, que en el acto de la vista mostró su conformidad a que se fijará una pensión alimenticia de 500 € para cada hija en total 1.000 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, dando contestación a los motivos expuestos, y solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación de don Melchor , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

TERCERO.- Pensión Alimenticia: legislación y Jurisprudencia aplicable..

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene su custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

CUARTO.- Supuesto concreto.

1º.- El único motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus hijos; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 1.150 € mensuales por hijo, en total 2.300 €, y que el padre contribuyera al 70% de los gastos extraordinarios; el padre en la contestación a la demanda interesa se fije una pensión alimenticia de 300 €, en total 600 € pero en el acto de la vista se muestra su conformidad con una pensión alimenticia de 500 € mensuales por hijo, en total 1.000 € mensuales; el Ministerio Fiscal solicitó en la vista principal una pensión alimenticia de 650 € para cada hijo, en total 1.300 € mensuales. En el Auto de Medidas Provisionales se establecieron 650 € por cada hijo en total 1.300 € mensuales; y en la Sentencia impugnada, valorada toda la prueba obrante, se señala la cuantía de 575 €, para cada menor, en total 1.150 € mensuales, y que los gastos extraordinarios se abonaran el 70% por el padre y el 30 % por la madre: En la reducción de la cantidad fijada con carácter provisional y la medida definitiva se valora que los menores han reducido sus gastos en 100 € mensuales, la obligación del padre de atender a sus hijos cuando están con él, de tener una vivienda, y de abonar la pensión alimenticia, y de hacer frente a la cantidad del préstamo de 350 € por la adquisición del vehículo, cantidad que anteriormente, hacia frente la madre de los menores, la situación de desempleo de la madre y la indemnización por ella percibida por el despido.

Siendo los recursos de ambas partes, la madre el único motivo y el padre el primer motivo, referentes a la pensión alimenticia se da una respuesta conjunta a los dos, sin perjuicio de concretar a sus alegaciones.

2º.- De la prueba practicada se acreditan los siguientes hechos de interés para resolver la cuestión sometida a consideración:

Con fecha 24 de julio de 2012 se dictó Auto de Medidas Provisionales Previas entre las partes, en el procedimiento nº 284/12, del mismo Juzgado , acordándose entre otras medidas, una pensión de alimentos para los hijos menores de edad de 650 € mensuales, por hijo en total 1.300 € mensuales. Esta cantidad se ha reducido en la sentencia objeto del presente recurso a la cantidad de 575 € mensuales por hijo, en total 1.150 € mensuales.

El padre, es Director General de la empresa LIONBRIDGE ESPAÑA S.L., según el certificado remitido por la empresa, obrante en la pieza de medidas provisionales previas, percibe líquidos la cantidad de 4.523,89 € mensuales en catorce pagas, lo que da una cantidad dividida por 12 meses de 5.277 €. Se constata también que en el año 2011 no obtuvo ingresos por otras gratificaciones, obteniéndolos en el año 2012, por un importe de 3.790 € brutos.

Con fecha 26-10-2012, firma un contrato de alquiler de la vivienda, donde fija su domicilio de 900 € mensuales. Ha contraído nuevo matrimonio, la esposa figura de alta en el Colegio de Abogados de A Coruña.

La madre al tiempo de dictarse el Auto de MPP, percibía unos ingresos de 1.926 € mensuales por catorce pagas, por su trabajo como traductora en la empresa LIONBRIDGE ESPAÑA S.L., en la declaración del IRPF del año 2012, obrante a los folios 101 y 104 de las actuaciones, consta unas retribuciones dinerarias de 38.097,98 € y netas de 33.106,39 €; con fecha posterior al citado Auto, en concreto el 14-12-2012 ha sido despedida de la citada empresa, percibiendo una indemnización de 55.000 €; también figura una previsible devolución de unos 1.700 € en la declaración de la renta del año 2012. Además tiene reconocida una prestación contributiva por desempleo por un importe mensual bruto de 1.397,38 € y neto de 1.134,88 €. No acreditándose en autos el tiempo concedido.

Los menores, Aida y Artemio , estudian en el Centro Prosercol 6º y 4º de Educación Primaria, con una cuota mensual por los estudios de 129 € por cada menor, y por el comedor se abona 136 € mensualmente; además de estos gastos los meses del curso escolar, han de hacer frente a todos los demás inherentes al curso que realiza, y que no tienen el carácter de extraordinarios como son libros, material escolar, excursiones, gabinete seguros, ...etc. Además se ha tenido en cuenta dentro de la pensión alimenticia una actividad extraescolar de cada menor, yudo de 30 € mensuales, y de ballet por Aida una cantidad de 542,50 € por todo el año 2013, lo que supone una cantidad media de 55 mensual y de 27,50 en septiembre

Ambas partes han de hacer frente a un préstamo hipotecario, que según el cuadro de amortizaciones aportado y no impugnado (folio 58), asciende a fecha de la vista (2-7-2013) a la cantidad de 1.697,81 de cuota y 366,84 € de intereses, revisable a 17-11-2013, por ser de interés variable; lo que supone aproximadamente un pago para cada uno de ellos de 848,91 € mensualmente. Sin perjuicio de que, de no abonarse en su totalidad o parcialmente por uno de las partes, se pueda compensar quien lo haya abonado al momento de la liquidación del bien común.

Existen otros dos préstamos, el relativo a la financiación de un coche Citroen C 4, que al tiempo de las medidas abonaba la Sra. Eugenia y ahora lo hace el Sr. Melchor , por el impago por parte de ella, por un total de 351,69 €, y además ha de hacer frente al 50€% un préstamo personal por valor de 335,50 €.

Cada uno de los progenitores ha de hacer frente a los gastos de suministros de la vivienda que ocupa, de atender a sus hijos en los periodos que están a su cuidado, y hacer frente a los gastos propios, personales y sociales, que surjan en su vida.

Valorando toda la prueba obrante, los interrogatorios y la documental, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar la Sala por los documentos y el visionado del juicio, esta Sala ponderando todas las siguientes circunstancias concurrentes, en especial, los ingresos netos mensuales del padre que prorrateados en 12 mensualidades ascienden a 5.277 €, hechos, que si bien ha de hacer frente al 50% del préstamo hipotecario, a otro préstamo personal al 50%, y al préstamo del coche, al que no ha podido hacer frente la madre de los menores, la atribución del uso de la vivienda a los menores, y ello, sin perjuicio de que si resuelven el tema de la vivienda, por su venta o una refinación del préstamo hipotecario ambas partes verían mejorada su situación económica; que la insistencia del padre de que ha de atender a las necesidades de su esposa actual, carece de relevancia, no solo porque ha contraído matrimonio conocedor de sus obligaciones para con sus hijos, sino porque la esposa se trata de una persona adulta, capaz de trabajar y obtener sus propios ingresos, de hecho ha reconocido el Sr. Melchor que figura de alta en el Colegio de Abogados de A Coruña, mientras que los menores por su edad dependen económicamente de sus progenitores; que la madre ha dejado de tener un empleo fijo regular y estable, y ha visto disminuidos sus ingresos, en la actualidad solo percibe mensualmente la prestación por desempleo por un neto mensual de 1.134,88 €, que el despido ha sido posterior al Auto de Medidas Provisionales Previas, que la madre ha percibido una indemnización de 55.000 €; los gastos de los menores de colegio, mensualidades y otros, el comedor escolar, además de las necesidades propias de unos menores de la edad de 13 y 11 años en la actualidad, al tiempo de la sentencia 11 y 9; se considera en atención a los todo ello que la cantidad de pensión alimenticia fijada en sentencia que debe de abonar el padre es proporcionada a los gastos de los menores, por lo que debe de confirmarse la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

A los progenitores les hubiera orientador consultar las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Por todo ello el motivo del recurso debe de decaer.

3º.- Recurso de doña Eugenia

Se alegan en el recurso los siguientes motivos concretos, primero, que la reducción de la pensión alimenticia se ha debido a la supresión de las clases de inglés, y que ello se ha debido a la necesidad de ajustar los gastos, habiendo vuelto a recibirlas, por necesitar ese apoyo; segundo, a que la indemnización percibida por la esposa que debe de atender a la inversión de la vivienda, y no debe de contabilizarse para valorar la pensión alimenticia que debe de abonar el padre; tercero, que partiendo de las mismas cuentas realizadas en la sentencia solo le quedan 300 € a la madre, deducidos los gatos; cuarto, que no se recoge los bonos o gratificaciones que percibe el padre además de su sueldo mensual.

Conviene dar respuesta a cada una de los hechos alegados, así respecto a las clases extraordinarias de inglés, sin perjuicio de las vicisitudes que las mismas hayan tenido en el ámbito familiar, tienen el carácter de gasto extraordinario, y como tal se deberán de abonar por ambos progenitores al 50%, siempre que exista acuerdo entre las partes en la forma y modo de llevarse a cabo y sin perjuicio de las pensión alimenticia establecida en el anterior fundamento de derecho.

En cuanto a la cantidad percibida por la madre de 55.000 € mensuales, de indemnización por el despido en la empresa donde trabajaba, es evidente que cuando se fija la cuantía de la pensión alimenticia de unos menores, se han de tener en cuenta los ingresos que por todos los conceptos tienen los progenitores, por tanto, también se ha de valorar la indemnización percibida, en este supuesto por la madre. E íntimamente ligado a lo anterior, la cantidad que la madre refleja que le resta no tiene en cuenta la cantidad percibida de indemnización, ni su deseo de permanecer en la que fue vivienda familiar, y ello pese a que durante un año ocupo otra vivienda, por lo que es evidente que debe de tener posibilidades de hacer frente a sus gastos de mantenimiento.

Sobre los bonos e indemnizaciones que puede recibir el padre ya se ha hecho referencia al fijar la pensión alimenticia, de los que han resultado acreditados.

En consecuencia teniendo en cuenta lo acordado en los dos fundamento jurídicos, el recurso debe de ser desestimado.

4º.- Recurso de don Melchor .

En su recurso se concretan las siguientes alegaciones: primero, que los gastos escolares y de comedor, no se generan durante todo el año sino 9 meses, y que otros son solo una vez al año; segundo, que el gasto de comedor no lo considera necesario, que el gasto de logopeda no se ha acreditado; tercero, respecto del error aludido en el cálculo de la capacidad económica de los progenitores, respecto del préstamo de 351,69 € al que hace frente el padre, como se computo como gasto de la madre a la hora de fijar la cuantía en medidas provisionales, se debería de haber tenido en cuenta a la hora de reducir la pensión; cuarto, que no se han tenido en cuenta los gastos puntuales o de devengo anual por la Juzgadora, como averías de coche, gafas ...etc

Las afirmaciones vertidas en el escrito del recurso sobre las mensualidades que se han de abonar de colegio y de comedor, no son correctas, ya que se trata de 10 mensualidades, aunque algún de ellas, como puede ser junio, o septiembre, pueda variar en la cuantía del comedor, hecho tan evidente y conocido en materia de derecho de familia, que no necesita de mayor explicación o concreción en una sentencia.

Respecto de las puntualizaciones sobre el gasto de comedor de los menores, es evidente que la madre que tiene la custodia de los menores, por acuerdo de las partes, es quien ha decidió este gasto; el padre ni siquiera ha podido por sus circunstancias personales y laborales, hacerse cargo de llevar el lunes a los menores al colegio ni tenerlos la tarde de los miércoles, ni tampoco, en ningún momento ha mostrado su disconformidad, solicitando por la vía del art. 156 del CC una valoración judicial por entender que no fuera beneficioso para los menores, por tanto se trata de un gasto real que tienen los menores, y que como tal se ha de valorar.

En cuanto a los restantes motivos alegados ya han sido examinados y ponderados, debiéndose estar a la pensión alimenticia establecida.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Gastos extraordinarios.

El segundo motivo del recurso del Sr. Melchor , impugna la forma de abono de los gastos extraordinarios, solicitando que se abonen al 50% por ambos progenitores.

El motivo debe de ser desestimado, en el presente supuesto en que las diferencias entre los ingresos de los progenitores son muy acentuadas, es jurisprudencia pacifica de esta Sala, que es más beneficioso para los menores que sus actividades y gastos extraordinarios, se repartan en distinta proporción entre los padres, considerando este reparto más proporcional a las situación económica existente en cada obligado al pago.

En consecuencia, el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

En el presente recurso, con carácter general por la especial naturaleza de las medidas que se discuten y al estar referidas a hijos menores, no procede imponer las costas a ninguna de las partes apelantes, sin perjuicio de lo resuelto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Eugenia , y de don Melchor , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 797/12 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dense el destino legal a los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0198 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe