Sentencia Civil Nº 858/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 668/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 668/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 86/2012

S E N T E N C I A Nº 858/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 86/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Javier , representado por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por la letrada DOÑA MARÍA ISABEL SERRA CASANOVAS, contra DOÑA Nieves , Severiano Y Agapito -IMPUGNANTE-, representado por los procuradores DOÑA ANA MOLERES MURUZABAL y dirigido por el letrado D. IGNACIO OLEAGA BARRASETA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Javier , debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se reduce la pensión alimenticia (acordada en el procedimiento de divorcio nº 2004/1997 de este Juzgado) de los hijos comunes Agapito y Severiano , a 200 euros mensuales cada uno, extinguiéndose la del hijo Javier y también la compensatoria de la demandada. Se prologa durante tres años el uso del domicilio familiar para la madre y los dos hijos Agapito y Severiano . Se rechaza la petición de acordarla división de las cosas comunes. Sin costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo la que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 5 de febrero de 2.013 recaída en la primera instancia, estima de forma parcial la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, instada por Don Javier contra Doña Nieves , de la forma siguiente: Reduce la Pensión de alimentos acordada en el procedimiento de divorcio de los hijos comunes Agapito y Severiano , a 200,00 Euros mensuales a cada uno, extinguiendo la del hijo Javier y la Pensión Compensatoria de la demandada. De igual forma, prorroga durante tres años el uso del domicilio familiar para la madre y los dos hijos Agapito y Severiano . Finalmente, rechaza la petición de acordar la división de los bienes comunes.

Frente a la referida resolución el demandante Sr. Javier , interpone recurso de apelación, mediante el que solicita que se declare que los efectos de la extinción del pago de la pensión de alimentos a favor del hijo Javier , lo sea desde el momento que dejó de estar bajo la Guarda de la madre y pasó a residir con el padre en el mes de septiembre de 2.008, pretensión a la que se allana la demandada al cumplimentar el traslado que le fue verificado del recurso de apelación interpuesto de contrario, mostrando su conformidad a dicha pretensión.

Por su parte, la demandada Impugna la sentencia recaída en la primera instancia, si bien centra la misma en dos pronunciamientos de la misma, por un lado, la supresión o extinción de la Pensión compensatoria establecida en su momento a favor de la esposa ahora demandada; y por otro lado, contra la reducción del uso de la vivienda familiar a sólo tres años a partir de la sentencia recaída en la primera instancia.

En fecha 1 de julio de 2.015, los hijos de la impugnante Don Severiano y Don Agapito , realizan una comparecencia en la Secretaria de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona y manifiestan que ha tenido lugar el fallecimiento de la Sra. Nieves , solicitando que se les tenga por comparecidos en calidad de impugnantes.Por Providencia de 14 de julio de 2.015 se da traslado a las partes para que puedan realizar alegaciones sobre el incidente de sucesión procesal, presentando las partes los correspondientes escritos realizando alegaciones.

En fecha 22 de septiembre de 2.015, recae en el presente rollo de apelación Auto por el que se acuerda el Archivo de la impugnación formulada respecto del pronunciamiento correspondiente a la Pensión Compensatoria, y en cuanto al otro pronunciamiento impugnado de la sentencia recaída en la primera instancia, atribución temporal del uso de la vivienda familiar, dadas las alegaciones vertidas por la representación de Don Javier , sobre la carencia sobrevenida de objeto dado el fallecimiento acreditado de la demandada impugnante, se acuerda dar traslado a la otra parte para alegaciones durante un plazo de Diez Días, lo que es cumplimentado dentro del plazo concedido.

SEGUNDO.-De acuerdo con lo que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, procede en el presente caso, resolver sobre la existencia de carencia sobrevenida de objeto, respecto a la única cuestión que queda planteada en las presentes actuaciones, que no es otra que la atribución del uso de la vivienda familiar.

Mantiene la representación de los hermanos Agapito Severiano , que la atribución del uso de la vivienda familiar en el procedimiento de familia se hizo a favor tanto de la madre como de sus hijos ahora personados en las actuaciones, y que en todo caso tal atribución se realiza al progenitor única y exclusivamente para la protección de los hijos.

Tal y como sucedía en el artículo 83 del derogado Código de Familia , en el artículo 233-20 del C.C .Cat., el primer criterio de atribución de la vivienda familiar y el ajuar doméstico es el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, aunque se mantiene la atribución preferente al cónyuge al que corresponde la guarda de los hijos menores, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto y se regulan de forma especifica supuestos en los que podrá atribuirse al no guardador e incluso no realizar atribución del uso como forma de no limitar la propiedad. De esta forma, los criterios judiciales de atribución establecidos en los apartados 2, 3, y 6 son los siguientes: a) Atribución preferente del uso de la vivienda familiar al cónyuge al que le corresponda la guarda de los hijos comunes. B) Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado. C) Sustitución de la vivienda conyugal por otra residencia.

Por lo que hace referencia al primero de los supuestos contemplados, debemos poner de manifiesto que es exactamente la misma regulación que ya contenía el artículo 83.2 a) del Código de familia .A diferencia del Código Civil estatal, la adjudicación no se produce automáticamente a favor del designado guardador, sino que se permite al juzgador la atribución del uso al no custodio si las circunstancias así lo aconsejaren.

De igual forma y tal y como ya disponía el Código de Familia, a diferencia del Código Civil estatal en su artículo 96.1 , la atribución del uso es a favor del cónyuge y no de los hijos. Ello tiene importancia, sobre todo si se interesa la inscripción registral del derecho, y sin ningún género de dudas a los efectos que se dilucidan en el presente recurso.

En la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia (5 de febrero de 2.013 ), los tres hijos del matrimonio litigante eran mayores de edad, por lo que la referida resolución acude al criterio del mayor interés, motivo por el que establece un plazo de tres años. Consiguientemente, para apreciar las causas de extinción del derecho de uso, debemos acudir a lo establecido en el artículo 233-24.2 del C.C .Cat., que determina que 'El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso', por lo que acreditado en el presente supuesto el fallecimiento de la demandada impugnante Doña Nieves , no cabe duda que se ha producido en el presente supuesto una carencia sobrevenida de objeto, ya que la impugnante lo que solicitaba era la ampliación del plazo establecido en la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que procede declarar el sobreseimiento del recurso por carencia sobrevenida de objeto.

TERCERO.-No procede en el presente supuesto realizar expresa condena en costas, dada la situación originada al no haberse tramitado en la primera instancia el incidente de sucesión procesal por fallecimiento de la demandada impugnante. Además, la situación planteada debemos considerarla como de cierta complejidad, por cuanto existía una atribución del uso del domicilio familiar en razón de la guarda de los hijos menores, que mediante la resolución que recae en la primera instancia se transforma en una atribución temporal en razón de necesidad del cónyuge, lo que origina ciertamente dudas de hecho.

Por otro lado, aunque es cierto, que mediante la presente resolución se aprecia la carencia sobrevenida de objeto prevista en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que ha debido realizarse un estudio de las cuestiones de fondo planteadas en la impugnación formulada por la demandada para resolver sobre la cuestión planteada, por lo que apreciamos la existencia de serias dudas de derecho, suficientes al menos para desestimar una condena en costas en esta segunda instancia, conforme a lo que determina el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de cuanto ha quedado expuesto,

Fallo

Acordamos la finalización del proceso de Modificación de Medidas instado por DON Javier , contra DOÑA Nieves , por carencia sobrevenida de objeto, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.