Sentencia CIVIL Nº 858/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 514/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0003303
Recurso de Apelación 514/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 471/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Visitacion
Procuradora: Doña María del Mar Pinto Ruiz
Apelado/Demandado: DON Gregorio
Procurador: Don Luis José García Barrenechea
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 858/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 19 de octubre de de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 471/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Visitacion , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Pinto Ruiz.
De otra como apelado, Dº. Gregorio , representado por el Procurador Dº. Luis José García Barrenechea.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Procurador Sr. García Barrenechea en representación de D. Gregorio contra Doña Visitacion representada por la procuradora Sra. Pinto Ruiz, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con efectos inherentes a la anterior declaración y en concreto SE ELEVAN A DEFINITIVAS LAS MEDIDAS ACODADAS POR AUTO DE 20 de octubre de 2015 medidas provisionales 472/15.

Establecimiento de ayuda y orientación de los Servicios Sociales correspondientes a la residencia habitual del menor en la relación paterno-filial.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Visitacion , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Gregorio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 18 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Visitacion , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 de diciembre de 2.016, interesando de la Sala la atribución a su favor en exclusiva de la custodia del menor de edad Geronimo , hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias expresadas en el suplico del escrito fechado a 1 de febrero de 2.017, al que nos remitimos en lo sustancial, dándolo por reproducido en aras a la brevedad; postula al tiempo se reconozca pensión compensatoria a su favor, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 500 € mensuales, y, finalmente, le sea asignado en su uso el turismo marca Volvo modelo C70 6175 GSV.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e integra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Geronimo ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En materia de custodia compartida, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, indica: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014, en la misma línea, menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia antes dicha de 29 de abril de 2013, de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.



CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, tanto en la primera instancia como ahora en la alzada, analizada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se hace preciso en el supuesto de autos variar la alternativa de guarda por la que se decantó la Juez 'a quo', al no concurrir los elementos precisos de una custodia compartida, conforme se expuso en el anterior fundamento jurídico, al revelarse opción más adecuada al superior interés y beneficio de Geronimo , la materna en este caso, sin perjuicio del mantenimiento de la acordada intervención de los Servicios Sociales en aras a la restauración de la deteriorada relación paternofilial, todo ello en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal.

En efecto, de la exploración del menor que hemos llevado a cabo, se desprende la idoneidad para éste de la custodia exclusiva materna, teniendo en consideración su voluntad firme y rotunda verbalizada, a una edad, ahora de 13 años cumplidos, como nacido a NUM000 de 2.005, en la que se le aprecia madurez adecuada a su edad cronológica, advirtiendo que, en estado de total normalidad, dispone de criterio y juicio suficiente como para conocer, saber y entender cuál es para él la alternativa más adecuada de guarda, respetando su voluntad, por cuanto tiene de contraproducente obligarle coercitivamente, sin razones serias, justificadas y de peso, a una custodia compartida que previamente fracaso y dio lugar al rechazo de la figura paterna, de modo que la perpetuación de esta organización familiar va a ser vivida por Geronimo como una imposición judicial no deseada y va a dar lugar de manera altamente probable a que se intensifique y haga insalvable el sentimiento de marginación afectiva que alberga hacia Dº. Gregorio .

Procede en consecuencia, dando prevalencia al superior interés de Geronimo , atribuir la custodia a la progenitora, en quien no concurre alteración psicopatológica, más allá de una simple ansiedad reactiva a la crisis de la pareja, ya superada, habiendo arrojado puntuaciones propias de un perfil de personalidad ajustada y equilibrada emocionalmente, con buena tolerancia a la frustración, capacidad para el establecimiento de vínculos afectivos y de apego seguro y para el ejercicio de un cuidado responsable, sin ofrecer duda alguna su aptitud para el desempeño responsable de las funciones parentales, máxime habiendo sido en el pasado cuidadora principal del descendiente, de quien se ocupó adecuadamente, sin que se detectaran carencias de ningún tipo; ello sumado a la alta conflictividad que preside la relación interprogenitores.

Procede por lo expuesto la estimación del motivo de recurso referido a la custodia, con remisión al contenido del dictamen pericial psicológico emitido en la instancia a 18 de octubre de 2.016, obrante a los folios 485 a 494 de autos, que damos por reproducido en aras a la brevedad.



QUINTO.- En coyuntura de desacuerdo, las comunicaciones paternofiliales tendrán lugar en fines de semana alternos desde los días viernes a la salida del colegio, en que será recogido Geronimo por el padre, hasta el lunes en que será entregado al inicio de la jornada lectiva en el centro educativo, con unión de puentes y festivos, así como mitades vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, estas últimas completas, que no divididas por quincenas, habida cuenta la edad del menor, en la que dispone de suficiente independencia física, tratándose de una distribución coherente que permite organizar viajes y estancias más prolongadas.

Corresponderá la primera mitad de cada una de las vacaciones escolares la permanencia del niño con la madre en los años pares, y con el padre en los impares, evitando la litigiosidad y el conflicto que pueda derivar de la facultad de elección.

Habrá de actuarse por los adultos con la adecuada flexibilidad, teniendo en cuenta la voluntad del menor por su edad, sin impedirle contactar con el padre fuera de las previsiones judiciales, ni tampoco imponiéndole estas coercitivamente, sin olvidar que en el marco judicial los regímenes de visitas rigen solo en coyuntura de desacuerdo, esto es, son subsidiarias a las que los progenitores convengan, de modo que prevalecerá el acuerdo sobre lo regulado por sentencia, sin que sea dable rigidez que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Geronimo , su propio hijo.



SEXTO.- Se atribuye a Geronimo y a la progenitora, en su condición de custodio, el uso del domicilio familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, si bien limitando en el tiempo la atribución exclusiva y excluyente al momento en el que el hijo alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguido automáticamente, sin necesidad de nueva declaración, observando el criterio seguido en la materia por el Tribunal Supremo desde sentencias de fechas 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012.

Desde la dicha mayoría de edad corresponderá el uso a uno y otro litigante alternativa y sucesivamente por periodos de un año, debiendo sufragarse por mitad las cargas y gastos inherentes a la propiedad y los de la ocupación el que se aloje en el inmueble en cada momento, todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o de la venta, o de la división de cosa común, según el caso.

SÉPTIMO.- En concepto de pensión de alimentos, Dº. Gregorio abonara la cantidad de 500 € mensuales en los términos previstos en la instancia, con efectos desde la fecha de la presente resolución, pues hasta la nuestra rige la medida adoptada en la recurrida, por resultar de obligada observancia la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014.

Consideramos que 500 € al mes, manteniendo el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, es aporte modulado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Geronimo no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 500 € mensuales teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento, tanto por educación e instrucción, los que se generan en tan solo 10 meses al año, y que son moderados en el supuesto de autos, puesto que vino el niño constante el proceso matriculado en centro de enseñanza pública, quedando contraído el importe del comedor escolar a 98 € mensuales, los que quedan subsumidos íntegramente en la aportación del padre, como lo están en su debida proporción los de libros y material escolar de principios de curso, uniforme en su caso, y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales y/o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares que realiza Geronimo , clases de apoyo o refuerzo que precise o pueda necesitar en el futuro, de no considerarse extraordinarios.

Conviene precisar que la mera evolución o crecimiento no implica en general aumento ni disminución de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, además previsible, como pueda ser el cambio de guardería o escuela infantil a colegio, o luego de este a la Universidad, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cuando las repetidas necesidades son el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

En la formación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues debe igualmente contarse con los gastos de carácter meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; también se tienen en consideración para cuantificar los alimentos los desembolsos que sean precisos para alojamiento, así como suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores, que no son en exclusiva del niño, sino que en ellos participa igualmente la madre.

Llegado este punto, no puede obviarse que se ha atribuido al menor el uso de la vivienda familiar, gravada con hipoteca a sufragar por mitad por los litigantes, de donde la económica no es la única contribución de Dº. Gregorio a los alimentos.

Por todo ello, 500 € mensuales es contribución modulada a las necesidades vistas, sin que venga justificada la de 800 € que postula la progenitora.

Desde luego le es factible al obligado afrontar esta cantidad con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento con su caudal y medios acreditados, pues dispone de retribución regular y periódica que podemos cifrar neta y sin prorrata de pagas extraordinarias en unos 2.400 € al mes (documentos obrantes a los folios 228 a 295 y 449 de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad).

No constan superiores ingresos más allá de hipótesis, suposiciones o conjeturas que queramos hacer con mayor o menor fundamento; no obstante, aun cuando así fuera, ello no abocaría sin más a incrementar la pensión, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues, siendo el techo último de los alimentos, no son aquí elevadas, como se dijo y reitera, dándose además cobertura a la básica de vivienda en la familiar.

La custodio también ha venido generando ingresos regulares, aun disfrutando de flexibilidad laboral, solicitada por cierto en 2.015, en un momento en el que el niño no precisaba por su edad de mayor atención que en el pasado, siendo que para ella el alojamiento no supone desembolso adicional, de donde se encuentra en situación de colmar cualquier carencia que pueda detectar en Geronimo al descubierto, dando cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a ella misma incumbe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

OCTAVO.- Entrando en el examen de la postulada pensión compensatoria, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, toda vez que no acredita Dª. Visitacion con la seriedad y rigor exigible, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), que la quiebra de su matrimonio le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Gregorio , y cuando ni el matrimonio ni la convivencia, ni la dedicación a Geronimo , han interferido en su trayectoria profesional, a la vista de su hoja de vida laboral, al haber dispuesto de puesto de trabajo que le ha venido reportando ingresos autónomos tanto antes de contraer el matrimonio, como durante el mismo y también después de la separación de hecho, independientemente de cuál pueda ser hoy su situación, transcurridos ya 4 años desde este último punto cronológico.

La mera prolongada duración del matrimonio, aún sumada a la diferencia de ingresos, no aboca sin más al reconocimiento del beneficio, que no viene concebido para equiparar economías dispares, ni es automático a todo divorcio; aquí solo existe un hijo común al que la ex esposa se ha dedicado en función de sus propias posibilidades profesionales, puesto que, nacido el descendiente en NUM000 de 2.005, ha realizado la ex esposa actividad retribuida prácticamente sin interrupción, aún concatenando diversas relaciones laborales, desde 1.996 hasta abril de 2.015 a que va referido el antes mencionado informe de vida laboral (folio 184 de autos), no habiéndose solicitado la flexibilidad laboral sino hasta 2 de enero de 2.015 (folio 181 de lo actuado), en un momento en el que el niño tenía ya cumplidos los 9 años, y por ende no era necesaria una intensa atención de su madre.

En consecuencia, las diferencias que puedan detectarse no son imputables al marido, a la necesidad de atención a la prole, o a la ruptura, siendo ahora por completo ajenas las condiciones del puesto de trabajo o la pérdida del mismo, pues, reiteramos, el desequilibrio que se ha de valorar es el existente al tiempo de la ruptura.

Por lo demás, la ex esposa, que dispone de cualificación y titulación, así como de experiencia en diversos sectores, goza de perfecto estado de salud, no le viene reconocida invalidez ni minusvalía, dispone de plena capacidad laboral, su edad no es en absoluto avanzada, pues a la fecha de la interpelación judicial contaba con 42 años de edad, y nada le impide continuar trabajando y acceder en perspectivas de futuro a pensión pública de jubilación, para lo cual dispone de tiempo por delante suficiente para completar y mejorar cotizaciones.

En consecuencia se encuentra en iguales condiciones de autosustentarse con suficiencia y dignidad que antes en el matrimonio e incluso que en estado de soltera, sin nada precisar del ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno, y cuando no son elevadas sus necesidades.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia, pues no se detecta desequilibrio, al no advertirse diferencias, que de existir, no serán debidas ni al ex marido, ni a la familia, ni a la quiebra del matrimonio, sino a factores ajenos por completo, como sea la ausencia de concesión de subvenciones a la entidad a la que presta sus servicios, por lo cual lo postulado no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad de este mecanismo no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni, como antes se dijo, un mecanismo igualatorio de economías dispares, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

NOVENO.- Para finalizar ha de ser analizado el motivo de recurso referido a la atribución del uso del vehículo descrito en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, y ello para desestimarlo, toda vez que en efecto consta oposición de la contraparte a meritada asignación, carente de apoyatura legal, así como fáctica, al ser ajena la materia al marco del proceso de divorcio, impropia del mismo, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, en pieza separada de administración.

DÉCIMO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

DECIMO
PRIMERO.- La parcial estimación de recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Visitacion frente a la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquella por Dº.

Gregorio bajo el número 471/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Siendo compartida la patria potestad, se atribuye la custodia del menor de edad Geronimo , a la progenitora, manteniendo la medida de intervención de los Servicios Sociales.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, las comunicaciones paternofiliales tendrán lugar en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, en que será recogido Geronimo por el padre, hasta el lunes en que será reintegrado al inicio de la jornada lectiva en el centro educativo, con unión de puentes y festivos, así como mitades vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, estas últimas completas, correspondiendo la permanencia del niño en la primera mitad de cada una de las dichas vacaciones escolares con la madre en los años pares, y con el padre en los impares.

3º.- Se atribuye al menor de edad y a su progenitora, en su condición de custodio, el uso del domicilio familiar, si bien hasta el momento en el que Geronimo alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguido automáticamente el uso exclusivo y excluyente, sin necesidad de nueva declaración, correspondiendo desde entonces repetido uso a uno y otro litigante alternativa y sucesivamente por periodos de un año, debiendo sufragarse por mitad las cargas y gastos inherentes a la propiedad, asumiendo los de la ocupación aquel que se aloje en el inmueble en cada momento, todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o de la venta, o de la división de cosa común, según el caso.

4º.- En concepto de pensión de alimentos, Dº. Gregorio abonara la cantidad de 500 € mensuales en los términos previstos en la instancia, con efectos desde la fecha de la presente resolución, rigiendo hasta esta sentencia la medida establecida en la de instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0514-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe