Sentencia CIVIL Nº 858/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1752/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 831/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1752/17 .
SENTENCIA Nº 858/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 831/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Jesus Miguel , representado en el recurso por el
Procurador D. Carlos Rodríguez Rodríguez y defendido por el Letrado D. Pedro Tirado Segura, contra Doña
Catalina , representada en el recurso por el Procurador D. José Luis López Soto y defendida por la Letrada
Doña Rosa Mª Simón Infante, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 831/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador D. Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra DÑA. Catalina , por lo SE MODIFIFICA la sentencia nº 39/2010, de 31/03/2016, la cual se dictó en los autos de divorcio de contencioso nº 1039/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en el siguiente sentido: Se amplía el régimen de visitas del Sr. Jesus Miguel , de modo que estará con su hija Leocadia de lunes a viernes desde la salida del colegio hasta que la menor sea recogida por la madre cuando esta vuelva del trabajo, aproximadamente sobre las 20:45 horas; en relación a Avelino , este podrá quedar sujeto al mismo régimen de visitas siempre que lo desee, ya que Avelino decidirá si quiere estar con su padre o no en cada momento.

No se modifica ni el régimen de guarda y custodia ni la pensión de alimentos que el Sr. Jesus Miguel ha de abonar, por lo que se mantienen las demás medidas definitivas acordadas en la referida sentencia.

SIN imposición de COSTAS. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 2 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar por la que se acuerde la custodia compartida de la menor Leocadia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda, el cual se remite al cuerpo de su escrito en el que relata que desde que se produjo la separación, la hija menor pasa más tiempo con el padre que con la madre como consecuencia del trabajo de ésta dado que trabaja en el HOSPITAL000 desde las 9:00 horas de la mañana a las 21:00 horas de la noche por lo que cuando la menor no está en el colegio está con el padre o con la abuela paterna, lo que provoca que sea el padre el que la lleva a las actividades extraescolares y que cuando la madre va a recogerla por las noches, la pequeña está ya dormida. En el recurso indica el padre que cuando se celebró la vista del divorcio contencioso no tenía el trabajo que tiene en la actualidad con horario de noche teniendo todo el día para dedicarse a su hija trabajando de 19:00 a 00:00 horas de tal forma que sin establecerse modificación alguna el padre es quien se ocupa a diario de recoger a la hija en el colegio y llevarla a las clases particulares, sustentando la modificación pretendida que en el momento del divorcio el padre trabajaba desde las 13 a las 19 horas por lo que el cambio del horario laboral ha supuesto una modificación sustancial del tiempo en que el señor Jesus Miguel le puede dedicar a su hija solicitando que la menor se encuentre bajo la custodia paterna de lunes a viernes y bajo la custodia materna todos los fines de semana. La parte apelada se opone indicando que desde que la pareja se separó de hecho en abril 2015 ha sido la madre quien se ocupaba de sus hijos y ejercido la guarda y custodia de la menor, siendo las ocupaciones laborales de los progenitores idénticas trabajando de camarero el padre y la madre en la HOSPITAL000 de DIRECCION001 . Las tensiones entre las partes han quedado evidenciadas en el acto de la vista, ocupándose la abuela paterna al igual que el padre de recoger a la menor salvo un breve periodo de tiempo en verano en que por razones laborales la abuela no podía, siendo recogidas por los abuelos maternos. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por estimarla conforme a derecho.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica esta Sala en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.



TERCERO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que ninguna modificación en las circunstancias se ha acreditado que pueda conllevar la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia dictada en los autos nº 443/2012 de 13 de septiembre de 2012 que, a su vez, modificaba la Sentencia de divorcio de fecha 3 de noviembre de 2011 .



CUARTO .- Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada en contra de la pretensión actora, basados en la falta de acreditación por el demandante de la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas que acompañaron a la sentencia de divorcio. Así, supone un hecho incontrovertido que las partes acordaron, en el acto de la vista de divorcio que la guarda y custodia de los menores se atribuía a la madre y que el régimen de visitas consistiría en fines de semana alternos siendo la sentencia que aprobaba el acuerdo alcanzado de fecha 31 de marzo de 2016. Con fecha 28 de septiembre de 2016 se presenta demanda de modificación de medidas solicitando se acuerde la custodia compartida de ambos menores dejando sin efecto la pensión de alimentos que venía establecida a favor de ambos menores. Dicho lo anterior, el recurso de apelación deducido pretende el establecimiento de la custodia compartida exclusivamente respecto de la menor Leocadia debiendo tenerse en cuenta que se han puesto de manifiesto en el acto de la vista las difíciles relaciones que mantienen las partes entre sí relacionados con la paternidad biológica de Avelino . Practicado el interrogatorio del apelante, declaró que la motivación para presentar la modificación de medidas se basó en dos motivos: el primero, el desconocimiento respecto a que la Ley que le permitía modificar las medidas porque no se estaba cumpliendo el régimen de visitas y el segundo, que no se sintió representado en el juicio anterior por su propia defensa, extremos totalmente ajenos al cambio en las circunstancias requerido para que prospere la pretensión modificadora y lo que es mas importante, ajenos al interés de la menor. Ninguna circunstancia modificativa de carácter relevante se ha producido desde que se dictó la sentencia de divorcio puesto que en primer lugar, la interposición a los escasos seis meses de la misma ya implica la carencia de las notas de permanencia en la modificación necesarias para que ésta prospere. Pero es que, además, se advierte que la demandada no ha cambiado su horario laboral trabajando en el HOSPITAL000 en horario de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas, llegando al acuerdo con el padre de la menor en que ésta se haría cargo por las tardes de la misma hasta la hora en que saliese, habiendo declarado el padre que va a recoger a la menor hasta las 15 o 16 horas al colegio y está con ella hasta las 18:50 o 19 horas en que se va a trabajar debiendo reseñarse que la nómina presentada y que se adjunta al folio 76 se advierte que la fecha de antigüedad en la empresa es de 13 de febrero de 2017 y por tanto antes del dictado de la sentencia cuya modificación interesa, sin que el actor haya probado su alegación respecto a que en el momento del divorcio trabajaba desde las 13 a las 19 horas frente al momento de la demanda de modificación trabajaba de 19:00 a 0:00 horas, extremo cuya prueba le correspondía no solamente en virtud de la distribución sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC sino por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que plasma el número 7º de dicho artículo pues hubiera bastado una certificación de la empresa en la que desempeña sus servicios acreditando tal cuestión. No obstante lo anterior y en cualquier caso, ello no hubiera sido relevante a los efectos modificativos dado que el sistema que de hecho se ha venido llevando a cabo en la práctica por acuerdo entre las partes durante estos meses es que el señor Jesus Miguel o bien la abuela paterna de la menor recogían a la misma y estaban en su compañía hasta aproximadamente las 20:45 horas en que la madre acudía al domicilio en que se encontraba la menor para recogerla, debiendo señalarse que el acuerdo al que llegaron las partes, que se ha venido llevando a cabo y que se ha plasmado en la sentencia de instancia no tiene suficiente entidad para provocar un cambio en el régimen de guarda y custodia pues ningún beneficio para la menor se ha probado ni advierte esta Sala pudiera derivarse de la pretensión ejercitada por el padre a cuyo tenor de lunes a viernes permanecería bajo la custodia paterna cuando lo cierto es que con el horario laboral que actualmente posee el padre, de 19:00 a 00:00 horas realmente la menor estaría básicamente bajo los cuidados de la abuela paterna puesto que el padre sale de trabajar a las 00:00 horas, debiendo suponer a tal hora la menor ya llevará tiempo dormida por lo que de 19:00 a 00:00 horas estaría bajo los cuidados y atenciones de la abuela paterna frente al régimen actual en el que el padre puede recoger a la menor a las 15 horas del colegio tal y como señala el director del centro escolar de la menor al folio 13 (si bien también indica el director que es recogida a las 15 horas tanto por su padre como por su abuela paterna) y de hecho permanece en su compañía y la lleva a las clases extraescolares, tal y como se advierte al folio 14 siendo que la menor está en compañía de los abuelos paternos únicamente desde as 19:00 horas hasta las 20:45 horas en que es recogida por la madre, quien la traslada al domicilio familiar cena con ella y al día siguiente la acompaña al centro escolar. Por otro lado, ninguna referencia se hace en el recurso al beneficio que la guarda y custodia de lunes a viernes a favor del padre comportaría a la menor puesto que privaría al padre de tiempo de ocio con la menor en los fines de semana que se atribuirían a la madre siendo que, por último, tampoco se hace referencia alguna al perjuicio que podría suponer para la menor estar separada de su hermano cuya custodia compartida no suplica en su recurso de apelación, sin duda en base a las tensas relaciones que mantienen las partes con origen en la relación filial de Avelino , por lo que no se advierte de la prueba practicada ningún indicio no sólo de la modificación relevante y permanente de las circunstancias tenidas en cuenta sino de que la guarda y custodia compartida suponga un beneficio para la menor. Por todo ello, ha de desestimarse el recurso apelación y confirmarse la sentencia apelada por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses desatendiendo los derechos prevalentes de su hija.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesus Miguel , frente a la Sentencia de fecha 27 de julio de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas número 831/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.