Sentencia CIVIL Nº 858/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 160/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120158154214

Recurso de apelación 160/2019 -F

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1013/2017

Parte recurrente/Solicitante: Octavio

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: MERCE TABUENCA PETANAS

Parte recurrida: Silvia

Procurador/a: Monica Ribas Rulo

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 858/2019

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Margarita B. Noblejas Negrillo

Barcelona, 19 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1013/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de Octavio contra la Sentencia de 23/07/2018 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Monica Ribas Rulo, en nombre y representación de Silvia, con la intervención del Ministerio Fiscal como parte impugnante.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por D. Octavio, representado por el Procurador Sr. FONQUERNI, contra D. Silvia, representada por la procuradora Sra. SALGADO, y en consecuencia, acordar la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia en fecha 22 de enero de 2.016 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1341/15, según acuerdo entre las partes, en el siguiente sentido:

- Los fines de semana alternos que las menores estén en compañía de/padre se alargan hasta el lunes siguiente con reingreso al colegio, con pernocta el domingo en casa del padre.

- Los días inter semanales que estén en compañía de su padre, la Sra. Silvia será la que recoja a las menores del domicilio paterno, si sigue trabajando en DIRECCION000, y cuando sus horarios laborales se lo permitan.

Manteniendo el resto de pronunciamientos, tanto respecto la forma de ejercicio de la guarda y custodia, como del resto de pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/11/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El Sr. Octavio recurre en apelación la sentencia que ha modificado solo parcialmente la anterior de 22 de enero de 2016. Considera el Sr. Octavio que la resolución yerra al valorar la prueba sobre las circunstancias personales y laborales ahora existentes respecto a las concurrentes al tiempo del divorcio. Reitera su petición sobre la organización de la guarda de las hijas comunes y el reparto de los gastos para atender sus necesidades.

La Sra. Silvia se opone al recurso y el Ministerio Fiscal impugna la resolución y pide se determine que la madre recogerá a las niñas en el domicilio paterno en las semanas que las menores les corresponda estar las tardes con su padre y siempre y cuando su jornada laboral finalice en hora cercana a las nueve de la noche.

SEGUNDO.- Abundando en la exposición de la sentencia apelada recordamos ahora que la ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial ( artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya ( CCC) en relación con el artículo 775 LEC), de modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución también nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que: a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituída con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse que el derecho de alimentos es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley.

La STSJ de 14 de julio de 2016 dispone que ' (....) con carácter general el articulo 222 LEC establece el efecto de la cosa jugada respecto de las decisiones adoptadas en sentencias firmes , efecto que se apoya en razones de seguridad jurídica, de modo que el contenido de las resoluciones judiciales firmes vinculan en otros procesos, en forma negativa o excluyente o en forma prejudicial.

Cuando se dice que las sentencias de familia no producen efectos de cosa jugada , o bien que el principio de cosa jugada se relativiza en función de los intereses en juego ( limitación temporal de la cosa juzgada) no significa ni que la sentencia anterior carezca de efectos de cosa juzgada formal , ni que no produzca los de carácter material mientras se mantenga inalterado el estado de cosas ( Cl. 'rebus sic stantibus') anteriormente contemplado. Todo ello sin perjuicio de que los tribunales atiendan prioritariamente , aun de oficio , al superior interés y beneficio de los menores ( que no de los progenitores), en las medidas que les afecten. Así se desprende también de lo dispuesto en el artículo 233-7 del CCCat. Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan , con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos , unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aun más claro ( artículo 1255 CCC y STSJC de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias'.

La prueba de que la situación ha cambiado y que ese cambio es de tal entidad que justifica la modificación incumbe a quien lo demanda conforme a lo establecido en el artículo 217 LEC.

TERCERO.-En este caso la sentencia de divorcio de 22 de enero de 2016 aprueba el convenio regulador de 21 de julio de 2015 que acordó la guarda compartida de las hijas en la extensa y pormenorizada forma que detalla, con asunción íntegra de los gastos escolares por parte del padre , asunción por mitad del comedor escolar y los restantes gastos extraordinarios en proporción 70% padre , 30% madre.

La sentencia recurrida modifica la sentencia de divorcio en el sentido de alargar los fines de semana con el padre hasta el lunes , con pernocta del domingo al lunes en casa del padre y los días interesemanales que estén en compañía del padre establece que será la madre quien los recoja en el domicilio paterno si sigue trabajando en DIRECCION000 y cuando sus horarios laborales lo permitan.

El Sr. Octavio insiste ahora que al tiempo del divorcio vivían en DIRECCION000 y la Sra. Silvia se ha trasladado a DIRECCION001 y añade que la Sra. Silvia ha mejorado su posición económica.

En cuanto a los tiempos de estancia y acompañamiento de las hijas, como valora la sentencia apelada , las menores antes de la ruptura de la pareja iban al colegio a DIRECCION001. Dado el tenor literal del convenio aprobado entonces la Sra. Silvia debía abandonar la vivienda familiar en el plazo máximo de 15 días, lo que se verificó antes de la firma del convenio y por ello antes de su ratificación y aprobación por sentencia. A la vista de lo declarado por las partes y como indica la sentencia apelada, la Sra. Silvia reside en DIRECCION001 cerca del colegio de la hijas desde antes de la sentencia cuya modificación se pretende. El Sr. Octavio por lo tanto ya realizaba los traslados para recoger a las menores en aquel momento.

Las menores de 12 y 15 años en la actualidad están organizadas de forma satisfactoria comen en el domicilio materno cercano al colegio y su rendimiento escolar es bueno como acreditan las notas aportadas como documental. Así lo expresó Inmaculada en la exploración y no desean alterar su cotidianidad que fue la querida y pactada por sus padres en el momento de la ruptura y aprobada por sentencia de 2016. Los cambios introducidos por la sentencia recurrida se valoran pertinentes y responden a lo que 'de facto' se venía realizando dando de este modo carta de naturaleza a la dinámica familiar existente. No se estima adecuado en interés de las menores y en estos momentos introducir más modificaciones.

Subsidiariamente pide el Sr. Octavio se modifique la sentencia precedente de modo que sea la madre quien recoja a las menores en su domicilio y se amplíe el reparto de días festivos.

En la línea de lo ya razonado; dado que el convenio regulador ya contempló de forma detallada todas estas circunstancias y no se ha producido ningún hecho nuevo que determine ,en interés de las hijas, una modificación mayor o distinta a la ya dispuesta en la sentencia apelada, desestimamos el primer punto. Tampoco apreciamos necesidad de un mayor reparto de días festivos porque no se ha producido circunstancia que lo aconseje.

Por último y en cuanto a la mayor contribución materna, la Sra. Silvia reconoce que ha visto incrementar sus ingresos. La prueba documental acredita que cesó su desempleo en mayo de 2014 por colocación por cuenta ajena (folio 51 vto). Consta documentado en autos a través del punto neutro que la Sra. Silvia en el año fiscal 2017 tuvo unos ingresos de 27.193 euros con una retención de 4.150 euros y unos gastos deducibles de 1731 euros. Y en su cuenta de Caixa Banc tuvo un saldo medio en el último trimestre del 2017 de 5.552 euros ( folio 47 vto).

El Sr. Octavio sigue trabajando como Mosso de Esquadra y cuenta con una posición estable e ingresos regulares. Ha amortizado el préstamo personal para adquisición de vehículo y ha reducido la cuota del préstamo hipotecario respecto a 2015.

Las hijas van al mismo colegio, no hacen más extraescolares, y la mayor lleva mas de dos años comiendo en casa materna por lo que el padre ha dejado de abonar este gasto.

Considerada la modificación expuesta y la mejora de la posición económica materna valoramos fijar en 40% su porcentaje de participación en los gastos extraordinarios de las hijas.

CUARTO.- Desestimada la impugnación y estimado en parte el recurso no se imponen las costas ( artículos 398 y 394 LEC).

Fallo

Que desestimando la impugnación del Ministerio Fiscal y estimando en parte el recurso de apelación deducido por Octavio contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en autos de Modif. Medidas supuesto contencioso 1013/17 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, con efectos desde la presente resolución, en 40% el porcentaje materno de participación en los gastos extraordinarios de las hijas.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).