Sentencia CIVIL Nº 858/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1402/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1405342C20160001042

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1402/2018-JM

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 317/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE POSADAS

S E N T E N C I A nº 858/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª. CRISTINA MIR RUZA

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 317/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Posadas, a instancia de D. Pedro Jesús, representado por el Procurador SRA. ESTEO DOMÍNGUEZ y asistido del Letrado SR. CHASTANG ROLDÁN, contra Dª Eva María, representada en esta alzada por la Procuradora SRA. MERINAS SOLER y asistida del Letrado SR. GAMERO PESO. A dichos autos se acumuló el procedimiento de divorcio contencioso nº 474/2016, seguido entre las mismas partes en diferente posición procesal. Ha sido en esta alzada parte apelante Dª Eva María y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 22 de marzo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de divorcio contencioso nº 317/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Posadas, cuya parte dispositiva establece:

'Que, ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada a instancias de D. Pedro Jesús, representado por la Procuradora Sra. Esteo Domínguez, y bajo la asistencia letrada del Sr. Chastang Roldán, frente a DÑA . Eva María, representada por la Procuradora Sra. Díaz Marcelo, y bajo la dirección letrada del Sr. Gamero Peso; Y DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por los litigantes, con los efectos legales inherentes.

-No procede el pago de ninguna pensión compensatoria a la demandante.

Todo ello sin especial imposición de costas.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio al Registro Civil en el que consta el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Eva María en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 11 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 22 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 317/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Posadas. Dicha resolución disuelve por divorcio el matrimonio de las partes, desestimando el resto de pretensiones. Dª Eva María la recurre, aduciendo incongruencia omisiva, al no haber pronunciado sobre la indemnización solicitada al amparo del art. 1438 CC, e interesando que se acuerde en segunda instancia.

SEGUNDO:INEXISTENCIA DE INCONGRUENCIA OMISIVA.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2006).

Específicamente, en relación con la incongruencia omisiva, el Tribunal Constitucional sostiene que'adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución Española y exige la concurrencia de dos extremos esenciales: el efectivo planteamiento de la cuestión cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el Tribunal y la ausencia de respuesta razonada por parte del órgano judicial. Sin que la respuesta implícita sea válida para satisfacer el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española , que comprende no sólo la obtención de un determinado fallo, sino la exposición aunque sea sucinta de las razones y fundamentos que motivaron esa decisión judicial'( Sentencia 5/1990, de 18 de enero). No obstante, el mismo Tribunal Constitucional se encarga de aclarar que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales del artículo 24.1 de la Constitución Española no impone que la motivación se extienda a la consideración minuciosa de todos y cada uno de los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones ( Sentencia de 8 de abril de 1991), ni '... a dar exhaustiva respuesta a todas y cada una de las argumentaciones jurídicas esgrimidas por las partes'( Sentencia de 23 de mayo de 1991). Tampoco existe incongruencia si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( Sentencia 95/1990, de 23 de mayo).

Examinada la sentencia, y confrontada con las alegaciones y argumentaciones realizadas por las partes, debe concluirse que no existe la incongruencia denunciada. Es cierto que el fallo ('no procede el pago de ninguna pensión compensatoria a la demandante') puede generar dudas, ya que solo se refiere de forma expresa a 'pensión compensatoria', que también era solicitada por Dª Eva María. Sin embargo, la referencia a 'ninguna' implica que no solo se refiere a un concepto, sino a varios. Esa idea se ve reforzada si el fallo se interpreta de forma conjunta con la fundamentación de la sentencia, y en particular con el último inciso del fundamento de derecho segundo, en el que textualmente se indica que 'no procede acordar el pago de pensión compensatoria alguna, ni indemnización'. Además, en el párrafo 2º de dicho fundamento se recoge la indemnización como una de las cuestiones planteadas por Dª Eva María y a lo largo de él se analiza la situación fáctica que determinaría el establecimiento de la indemnización del art. 1438 CC, que no es otra que la realidad del trabajo de Dª Eva María en el negocio de D. Pedro Jesús. La sentencia analiza la prueba y concluye que 'toda vez que las fotos no acreditan la fecha, ni horas, ni el trabajo exacto que en su caso pudiera desempeñar Dª Eva María, si bien en todo caso ella ha manifestado que su situación económica ahora y durante el matrimonio, era empleada del régimen agrario, ya que ella trabajaba como jornalera, por lo que percibía ingresos'. Esas manifestaciones se relacionan en la sentencia con la pensión compensatoria, pero también sirven de sustrato a la denegación de la indemnización del art. 1438 CC, lo que permite a Dª Eva María conocer las razones por las cuales no se ha estimado su petición, razones que son combatidas en el segundo motivo del recurso, sin que pueda olvidarse que la argumentación que se sostiene en la presente resolución permite a esta Sala entrar en el fondo de la cuestión controvertida, lo que no podría hacer de otro modo, al no haberse seguido del art. 215.2 LEC.

TERCERO:IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL ART. 1438 CC.

El art. 1438 CC pretende corregir los desequilibrios que puede determinar el régimen de separación de bienes para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar. De la interpretación que realiza del mismo la Jurisprudencia se pueden extraer dos importantes conclusiones:

1.- No solo tiene derecho a la indemnización el cónyuge que se dedica a actividades puramente domésticas, sino también al que ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge ( STS 26 de abril de 2017, LA LEY 28415/2017).

2.- Carece de derecho a ser indemnizado el cónyuge que junto al trabajo para la casa o a actividad profesional o empresarial del otro haya realizado una actividad profesional o laboral distinta, ya sea por cuenta propia o ajena, a tiempo parcial o a jornada completa. En este sentido, la STS de 26 de marzo de 2015 (LEY 37153/2015) señala que 'por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -.'

Teniendo ello en cuenta, desde el punto de vista fáctico, hay que dar por probados los siguientes hechos:

1.- El matrimonio se prolongó desde el 19 de julio de 2014 hasta el 22 de marzo de 2018, si bien la separación de hecho se produjo mucho antes. En la demanda formulada por D. Pedro Jesús, fechada el 10 de junio de 2016, se indica que 'desde hace varios meses el matrimonio se encuentra separado de hecho'. En la demanda de Dª Eva María se fija la separación de hecho en febrero de 2016.

2.- Dª Eva María colaboró con D. Pedro Jesús en el bar del que éste era titular durante todo el tiempo que duró el matrimonio, realizando funciones de cocinera, camarera y limpiadora, sin estar dada de alta a efectos de Seguridad Social, si bien se desconoce el número de horas semanales en las que consistía tal declaración. Ello resulta de la testifical practicada. D. Celestino (camarero del establecimiento) manifestó que Dª Eva María no trabajaba, sino que 'iba por allí como mujer del dueño', pero reconoce una foto en la que aparece Dª Eva María con el uniforme propio de los empleados del bar. Por su parte, D. Cristobal, que trabajó como cocinero unos meses antes de que las partes contrajeran matrimonio, señaló que Dª Eva María trabajaba en el bar como ayudante de cocina por las tardes, compatibilizando esa actividad con un empleo en un almacén de fruta por la mañana. Aunque el periodo al que se refiere el testigo fue justo antes de la celebración del matrimonio, es lógico pensar que una vez que lo contrajeran el régimen sería igual. Por último, depuso como testigo Dª Esperanza (clienta asidua del establecimiento), que indicó que Dª Eva María trabaja en bar, con uniforme y normalmente de cocinera.

3.- Dª Eva María compatibilizó su trabajo en el bar con una actividad laboral por cuenta ajena. En su interrogatorio, Dª Eva María admitió que en los años 2014 y 2015 trabajo anualmente 3 o 4 meses en un almacén de fruta durante la recogida de la misma, estando dada de alta en el régimen agrario de la Seguridad Social. Además, en su certificado de vida laboral consta que en el año 2014 trabajó 15 días para el Ayuntamiento de Palma del Río, haciendo lo mismo en el año 2015. Como consecuencia de ello, Dª Eva María percibió 2.762Ž10 euros de julio a diciembre de 2014 como prestación/subsidio de desempleo y 2.640Ž34 euros en el año 2015.

En virtud de esta última circunstancia, y teniendo en cuenta la doctrina emanada de la STS de 26 de marzo de 2015 (LEY 37153/2015), Dª Eva María no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 1438 CC, puesto que compatibilizó su colaboración al negocio del marido con una actividad laboral propia.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado.

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

A pesar de que el recurso ha sido desestimado, no procede la imposición de costas a la recurrente ( art. 398 y 394.1 LEC), al existir serias dudas de hecho y de derecho en relación al tiempo efectivo de dedicación al negocio del esposo y de actividad laboral propia de la recurrente, expuestas en el fundamento de derecho anterior. En todo caso, procede la pérdida del depósito ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eva María contra la sentencia de 22 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio contencioso nº 317/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Posadas, que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.