Sentencia CIVIL Nº 858/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1742/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00858/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

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Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JCG

N.I.G.33044 42 1 2018 0014682

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001742 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0006046 /2018

Recurrente: GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: MIGUEL GARCIA TURRION

Recurrido: Valeriano, Sacramento

Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS, ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

SENTENCIA nº 858/20

RECURSO APELACION 1742/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 6046 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1742 /2019, en los que aparece como parte apelante GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA, representado por el Procurador ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistido por el Abogado MIGUEL GARCIA TURRION, y como parte apelada Valeriano y Sacramento , representados por el Procurador ANTONIO SASTRE QUIROS, asistidos por el Abogado LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 19 de septiembre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Quirós, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de 701,26 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia mediante demanda en que los demandantes solicitan la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y gastos insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en su día entre las partes, de fecha 18 de enero de 2.005, y la restitución de cantidades abonadas por tales conceptos.

Por la parte demandada, GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES, S.L. (antes denominada GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK, S.A.), se contestó a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva al no ser titular del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la actora, que había vendido a otra entidad, OTAGAZ GESTION HIPOTECARIA, S.L., en virtud de escritura pública de 12 de abril de 2.016 (documento 2), transmisión que había sido comunicada a la parte demandante (documento 3).

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula relativa a gastos y condenando a parte de los reclamados por este concepto, sin imposición de costas. En lo que aquí interesa, se rechazó la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, admitiendo la transmisión alegada, porque no se había acreditado la notificación a los actores, los ingresos de cuotas se realizaban en la cuenta de la demandada y el objeto de debate se centraba en la nulidad de dos cláusulas cuyas consecuencias se retrotraen al momento de otorgamiento de la escritura entre las partes.

Recurre en apelación la parte demandada, alegando error en la valoración de la prueba e insistiendo en su falta de legitimación pasiva con base en lo ya alegado al contestar.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la sentencia dictada con base en lo expresado en la misma.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, conforme pasa a razonarse, el recurso que se interpone debe rechazarse por motivos distintos a los expresados en la resolución recurrida. En el supuesto que nos ocupa lo que ha tenido lugar ha sido una cesión del contrato, no una cesión del crédito, y la cesión del contrato exige el consentimiento del cedido, consentimiento que en este caso no se alega y tampoco consta.

Es uniforme la doctrina que considera que la cesión del crédito surte plenos efectos sin necesidad del consentimiento del deudor, al que, una vez notificada tal cesión, solo se liberará mediante el pago al cesionario ( artículo 1527 Código Civil), en este sentido, a título de ejemplo, STS 546/2015, de 30 de septiembre. Por el contrario, en el lado pasivo de la obligación, la asunción de deuda, se exige, no ya el conocimiento, sino el consentimiento inequívoco del acreedor para que tenga efectos liberatorios para el deudor originario ( artículo 1205 CC), en otro caso opera una asunción cumulativa de la deuda entre los dos deudores y una responsabilidad solidaria, en este sentido, a título de ejemplo, STS 577/2015, de 5 de noviembre.

Por su parte, la cesión del contrato es un negocio jurídico por el que una persona (cedente) transmite a otra (cesionaria) la posición jurídica activa y pasiva, es decir como acreedor y deudor, que el primero ostenta en el contrato previamente celebrado con un tercero. No es una figura que esté regulada contemplada en su conjunto, pero está plenamente admitida en la doctrina y la jurisprudencia. Y, en la cesión de contrato, a diferencia de la cesión de crédito, donde no se exige más que la común voluntad de cedente y cesionario, la cesión del contrato exige el consentimiento del cedido, ya sea de forma expresa o tácita. El Tribunal Supremo ha afirmado de modo reiterado que la cesión del contrato requiere inexcusablemente para su eficacia, además del consentimiento del cedente y cesionario, la del contratante cedido, consentimiento que puede ser expreso o tácito (entre otras, SSTS 5 de marzo de 1.994, 17 de octubre de 2.002 o 287/2014, de 22 de mayo, y 532/2014, de 13 de octubre, diferenciando ésta las figuras de la cesión del contrato y del crédito). El fundamento de la exigencia de este consentimiento es que al cedido no le es irrelevante quien ocupa la otra posición contractual, dado que la cesión del contrato tiene sentido cuando se refiere a la transmisión de un contrato con obligaciones recíprocas. En relación con esto y con la problemática surgida en los últimos tiempos sobre cláusulas abusivas, a nosotros se nos ocurre poner un ejemplo, piénsese que una entidad (cedente) transmitiese a una tercera (cesionaria) los créditos hipotecarios que incluyesen una cláusula suelo, de tal modo que el cedido, notificada la cesión, solo pudiese dirigirse contra la cesionaria, con lo que aquella, fácilmente, podría eludir su responsabilidad, sin que ello resulte irrelevante para el cedido (por ejemplo, es posible que la solvencia de la cesionaria sea mucho menor, etc.).

En similar sentido al aquí expresado, más detalladamente, se expresa la SAP Murcia, 4ª, 722/2018, de 8 de noviembre, en un supuesto similar:

'Para resolver la controversia -sobre la que nada dicen los actores en el trámite de oposición al recurso- resulta necesario aclarar los conceptos de cesión de contrato y cesión de créditos, y que la demandada -y ahora apelante- y la sentencia manejan como idénticos cuando no lo son, según la doctrina jurisprudencial.

La STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

'En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'

Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008 , 'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )'

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003 , ' La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.'. Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias 26 noviembre 1.982 , 14 junio 1.985 , 9 diciembre 1.997 , 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS. 9 diciembre 1.997 , 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982 , 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )'.

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 al analizar la validez de una cláusula contractual predispuesta y razonar que: 'A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, ... como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU '

En el caso de autos en la escritura pública de 12 de abril de 2.016 se transmite la plena titularidad de una serie de préstamos hipotecarios y la íntegra posición contractual que ostenta el cedente, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes. Estamos, pues, conforme a lo expresado, ante un supuesto de cesión de contrato en el que es exigible el consentimiento del cedido. Es por ello que la simple notificación de la cesión, cuya recepción por la actora no consta (documento 3) y que ella niega, no resulta trascendente. Y, es tal comunicación lo único que se alega por la parte demandada en justificación de su falta de legitimación pasiva. Por lo demás, no constan datos que permitan presumir la existencia de un consentimiento a la cesión por la parte demandante, al margen de que según alega tampoco figura la transmisión en el Registro. No consta a qué entidad se realizan los pagos, que no parece ser la cesionaria y, aún tal constancia, nos inclinamos por considerar que no es equiparable al consentimiento de la cesión ni siquiera de un modo tácito, pues una cosa es que el cedido realice los pagos al cesionario una vez se le notifica la cesión, en virtud de lo previsto en el artículo 1.527 CC, y otra distinta que consienta tal cesión en su conjunto y en relación con las obligaciones que pudieran corresponder a la contratante originaria (cedente).

En suma, de conformidad con todo lo expresado, es procedente desestimar el recurso que se interpone y confirmar la resolución recurrida, al no ser objeto del recurso ninguna otra cuestión distinta a la falta de legitimación pasiva de la demandada.

TERCERO.-

En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICES, S.L. (antes denominada GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK, S.A.) contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 6046/2018, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACION.-Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso)establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.