Sentencia CIVIL Nº 858/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 400/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 400/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 3289/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 858

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADAS

Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a veinte de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 400/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 3289/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Franciscorepresentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Fuentes Jiménez y asistido por el/la Letrado/a Sr/Sra. González Jiménez contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C.,representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Jiménez Martos y asistida por el/la Letrado/a Sr/Sra. González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 26 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR sustancialmente la demanda formulada por D. Juan Francisco contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula suelo, gastos, interés de demora y vencimiento anticipado objeto de préstamo hipotecario objeto de autos y condeno a la demandada a la eliminación de dichas cláusulas.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y gastos a abonar a la actora la suma de mil setecientos veintiséis euros con dieciséis céntimos (1.726,16 €).

3.- Con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 13 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Así mismo se acordó en igual resolución cambio de ponencia, habiéndole correspondido a la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso la parte demandada frente a la sentencia de instancia, que estima sustancialmente la demanda por la que se insta la nulidad de la cláusula de gastos, tipo mínimo, vencimiento anticipado e interés de demora recogidas en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2012, así como del contrato privado de 13 de febrero de 2016, en base a la siguiente fundamentación:

1º.- Cantidades establecidas en sentencia a devolver como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Error en la apreciación de la prueba documental en relación con la doctrina jurisprudencial aplicada sobre la concesión de cantidades por gastos. En la instancia se ha reconocido la devolución del 100% de los gastos de registro, y del 50% de los de Notario y Gestoría, todos ellos referidos a los de subrogación.

2º.- Error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 326.1 y 386 de la LEC. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 y posteriores concordantes, así como de la sentencia de 22 de enero de 2020 nº 48 en cuanto a la valoración y las consecuencias del documento FIPER conforme a la Orden Ministerial EHA/2899/2011.

3º.- Declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura. Error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 326.1 Y 386 de la LEC. Infracción de la jurisprudencia en relación a la sentencia del Tribunal Supremo 558/2017 de 16 de octubre, y sentencias concordantes que desarrollan la doctrina sobre la confirmación expresa e infracción del artículo 1.208, 1.309, 1.311 Y 1.313 DEL C.C., y doctrina de los actos propios.

Consecuencias de la cláusula contractual declarada válida de reconocimiento de legalidad, validez y conocimiento de sus efectos desde el momento inicial de la firma del préstamo hipotecario de la cláusula suelo.

4º.- Error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 326.1 y 386 de la LEC. Infracción de los arts. 10, 80 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba LGPDCU. Infracción de la jurisprudencia en relación a la sentencia del T. Supremo 11 de abril de 2018 nº 205, sobre transacciones y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la renuncia de derechos (Sentencias 580/2020 de 5 de noviembre, 589/2020 de 11 de noviembre y 675/2020 de 15 de diciembre), y ello en relación con la doctrina emanada del TJUE en sentencia de 9 julio de 2020 (asunto C-452/18), y ello en relación con los art. 1.809 y 1.816 del C. Civil, y la teoría de los actos propios, carga de la prueba art. 217 de la LEC y principio de congruencia art. 218 de la LEC, y Art. 281.4 de la LEC.

5º.- Consecuencias de la declaración de validez y efectos de la transacción.

6º.- Costas, artículo 394 de la LEC, ya que la estimación del recurso implica la estimación parcial de la demanda sin que proceda, ante la estimación parcial imponer las costas a la entidad demandada.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso debe ser estimado al apreciarse error en el cálculo de la cantidad a devolver por la indebida aplicación de la cláusula de gastos, sin que entendamos que exista condena, como afirma la entidad demandada, en la resolución de instancia al abono de los gastos derivados de la subrogación en el contrato de préstamo.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento se interesa la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula séptima, del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2012, cuya declaración de nulidad no ha sido objeto del recurso.

Las SSTS n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 fijaron la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante estableciéndose que la declaración de nulidad por abusiva de esta cláusula determina su inaplicación, ahora bien, en cuanto a los efectos, en la medida que los gastos deben ser abonados a terceros ajenos a los contratantes se deberán distribuir no en función de la cláusula anulada sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre 'Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

La Sala Primera tras la STJUE de 16 de julio de 2020, se ha pronunciado respecto a los gastos de gestoría en la STS 555/2020 en los siguientes términos 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deben ser sufragados por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'. En cuanto a los gastos de tasación, el Tribunal Supremo señala que cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al 100% al banco y no al consumidor.

Se aportan facturas de Notaría por importe de 663 euros, por registro de 144,56 euros y de gestoría por importe de 375,10 euros ( en la que se incluyen los gastos de gestión por compraventa y constitución de préstamo) por lo que conforme a la doctrina anterior, le corresponde a la entidad demandada abonar la mitad de los gastos generados por aranceles notariales, así como el 100% del importe abonado por registro y gestoría ( una vez descontada la partida correspondiente a los gastos de compraventa). Revisados los cálculos realizados en la instancia, se aprecia error aritmético por cuanto el total del importe al que debe ser condenada la entidad demandada por la aplicación indebida de la cláusula de gastos es el de 663,61 euros.

TERCERO.-En segundo lugar, debemos entrar a analizar el pacto de renuncia recogido en el contrato privado de modificación de las condiciones financieras firmado por las partes el 13 de febrero de 2016, por la incidencia que pudiera tener en la resolución del resto de los motivos del recurso.

El recurrente alega la eficacia transaccional del contrato privado al contener cláusula por la que se renuncia al ejercicio de cualquier tipo de acción judicial o extrajudicial, renuncia a la que la resolución de instancia no otorga validez.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo',ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'.Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020:'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en agosto 2015, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, el consumidor, al firmar la renuncia en febrero de 2016, no había dispuesto de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para él de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en febrero de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que la última renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, no había podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para el de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por lo que debemos confirmar la nulidad del pacto de renuncia inserto en el contrato objeto de litis, ya que no consta que se le explicara al consumidor que con la firma del contrato renunciaba a reclamar cuantía alguna por la cláusula suelo y menos aún, al importe al que estaba renunciando.

Si bien la renuncia no es válida, subsiste el resto del acuerdo, ya que como establece la STS 580/2020 de 5 de noviembre, puede mantenerse válido, el acuerdo de un nuevo tipo de interés, transparente y aceptado por el prestatario. En todo caso conviene recordar, aunque no estemos ante la modificación de la cláusula suelo, que la sentencia de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/2018 del TJUE, permite corroborar la conclusión anterior siendo posible la novación de la cláusula potencialmente nula, sin que por tanto los argumentos ofrecidos en su día por el actor permitan considerar ineficaz del nuevo acuerdo.

El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera en este punto, estando ante una condición general de la contratación, no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda, y reconoce que acudió a suscribir el contrato por la bajada de tipo, que efectivamente incluía. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante respecto del establecimiento de un nuevo tipo de interés. Pese a mantener la validez del contrato privado, a excepción de la cláusula de renuncia, no procede modificar el pronunciamiento en costas recogido en la resolución recurrida tal y como resuelve la STS 622/2021 de 22 de septiembre, conforma la cual y pese a que la demanda solo se estima en parte, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia al haberse estimado la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de gastos.

CUARTO.- No siendo válida la renuncia debe entrarse a analizar si la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2012 es o no nula.

La entidad demandada alega la superación del doble control de transparencia en base al otorgamiento y entrega de la ficha de información personalizada.

Partiendo de que estamos ante condiciones generales de la contratación, la esencia de la nulidad de la cláusula suelo reside en la facultad que la Directiva 93/13 concede al juez nacional para fiscalizar su validez y carácter abusivo, exclusivamente, en los supuestos de incorporar el profesional (banco), en el contrato celebrado con el cliente (consumidor), una cláusula no redactada de manera comprensible (faltando información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias), cuando la misma se refiere, dice el art. 4.2 de esa Directiva, a la definición del objeto principal del contrato.

La doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 9 de mayo de 2013, establece ' 207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 ' La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado'.

Y no podemos olvidar, como establece la STS de 9 de mayo de 2013 'las cláusulas suelo son en principio lícitas, pero siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría'.

En el mismo sentido la STJUE de 30 de abril de 2014 ya señaló que ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible y, por ello, se ha de entender como obligación no solo que la cláusula sea comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.'.

La ficha de información personalizada (conocida en la práctica bancaria como FIPER) estaba regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 22 establecía:

'1. Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.

'2. La Ficha de Información Personalizada se entregará a todos los clientes de préstamos, de forma gratuita, con la debida antelación y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta.

'3. Toda información adicional que la entidad facilite al cliente figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada'.

Esa Orden fue desarrollada por la Circular 5/2012 del Banco de España, que establecía los casos en que la entidad financiera debía entrega la ficha FIPER al cliente. Cuyo art. 19 dispuso que siempre quedaban sujetos a este requisito los préstamos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en España y otorgados a personas físicas con residencia en España.

Ni la Orden ni la Circular contenían previsión específica alguna sobre la antelación con la que tenía que realizarse y entregarse la FIPER. No obstante, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 aconsejó un plazo de tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura pública (mismo plazo que tenía el cliente para examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario). Y concluyó que, en todo caso:

'De acuerdo con criterios de buenas prácticas bancarias, las entidades deben estar en condiciones de acreditar haber facilitado la información de las condiciones financieras de las operaciones formalizadas con anterioridad a la fecha de la firma de la escritura pública de formalización del préstamo'.

4.- Respecto a la relación entre la FIPER y la oferta vinculante, el art. 23 de la Orden EHA antes citada establecía:

'Artículo 23. Oferta vinculante.

'1. Una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente conforme a lo dispuesto en el artículo 18, este podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante.

'2. La oferta vinculante se facilitará mediante una Ficha de Información Personalizada como la que figura en el Anexo II en la que, adicionalmente, se especificará lo siguiente: a) Que se trata de una oferta vinculante. b) El plazo de vigencia de dicha oferta.

'3. Toda información adicional que la entidad facilite al cliente en la oferta vinculante figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada.

'4. Si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento'.

Sobre tales bases, se considera probado que la ficha de información personalizada fue entregada al cliente el mismo día de la firma de la escritura. Si observamos la documentación aportada podemos comprobar cómo tanto en la ficha de información personalizada protocolizada en la escritura, como en la aportada junto al escrito de contestación a la demanda señalan como fecha de expedición el 26 de noviembre de 2012, por lo que resulta cuanto menos sorprendente que el cliente la recepcionará tres días antes de que fuese expedida, motivo que lleva a concluir que no se ha probado por la entidad demandada que el demandante recibiera nunca copia de la misma con tiempo real entre su emisión y la formalización del título para que el empleado de la entidad pudiera reunirse con el cliente, repasarla con él y entregarle una copia de la misma, y en todo caso sin tiempo suficiente para que el cliente pudiera examinarla. Todo ello pone entredicho, o incluso desvirtúa, la advertencia del notario obrante al final de la escritura de préstamo en el sentido de haber 'comprobado que la parte prestataria ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la ficha de información personalizada', pues en cualquier caso dicha antelación suficiente no pudo darse.

Por todo ello solo cabe concluir que efectivamente, como declara la resolución recurrida, la cláusula suelo no supera ese doble filtro de transparencia, es decir que el consumidor conociera las consecuencias jurídicas y económicas que supone la existencia de un límite al tipo de interés, por lo que debe ser desestimado en este punto el recurso.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso implica la no imposición de las costas devengadas en la alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación presentado por CAJA RURAL DE GRANADA,S.C.C, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 3289/2018 que reformamos, en el único sentido de reducir las cantidades objeto de devolución por la aplicación indebida de la cláusula de gastos a la suma de 663,61 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en la alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'