Sentencia Civil Nº 859/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 179/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001496
Recurso de Apelación 179/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo
Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 232/2013
APELANTE: D. Amadeo
PROCURADOR: D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS
APELADA: Dña. Adriana
PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a siete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 232/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
Colmenar Viejo, entre partes:
De una como apelante, don Amadeo , representado por el Procurador don Andrés Figueroa Espinosa
de los Monteros.
De otra, como apelada, doña Adriana , representada por la Procuradora doña Leonardo Ruiz Benito.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la petición 'de modificación de medidas definitivas formulada por D. Amadeo representado por el procuradora Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros contra Doña Adriana representada por procurador Sra. Bajón García, acuerdo: Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Amadeo , al padre manteniéndose la patria potestad compartida.

Régimen de comunicación y visitas de la madre con el menor en los mismos términos establecidos para el padre respecto de las dos hijas menores, Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de las hijas, Joaquina y Penélope , y con cargo al padre de 600 euros y pensión de alimentos a favor del hijo, Indalecio , de 200 euros con cargo a su madre.

Gastos extraordinarios de los menores al 50%.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación. Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta Sentencia lo pronuncio, manto y firmo.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Amadeo exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Adriana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Amadeo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 , que homologa y aprueba el acuerdo alcanzado por las partes en la vista celebrada el mismo día.

La parte recurrente tras hacer las alegaciones que estima de su interés, considera que lo acordado en la sentencia contraviene la teoría de los actos propios, y solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que reconozca la obligación del padre de los menores de pagar una pensión de alimentos de 400 # mensuales para las dos hijas y la madre 200 # para el hijo que pasa a vivir con el padre.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Presente supuesto.

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, se ha de estar al acuerdo alcanzado en la vista por las partes. Sin perjuicio de lo anterior conviene recordar los antecedentes obrantes.

Las partes tienen tres hijos menores, Joaquina , Penélope y Indalecio , de quienes tiene la custodia la madre y por los que el padre abona una pensión de alimentos de 600 #, hemos de entender de 200 # para cada menor; al pasar a vivir Indalecio con el padre, el padre presenta la demanda de modificación de medidas, interesando la custodia del menor, y la modificación de las restantes medidas, respecto de la pensión de alimentos, solicita una pensión de 200 # mensuales; en la contestación a la demanda, la madre está conforme con la custodia al padre, pero solicita la cantidad de 350 # para cada hija menor; en el acto de la vista, celebrada el 23 de octubre de 2013, se pone de manifiesto por la Letrada de la parte actora que se ha llegado a un acuerdo, textualmente se hace referencia a que con 'las mismas pensiones, 200 # para Joaquina , 200 # para Penélope , con cargo al padre y 200 # para Indalecio con cargo a la madre', haciendo referencia a que se sigan pasando las mismas pensiones, como se puede comprobar en el CD de la vista.

Concretándose el acuerdo, con la intervención de la Juzgadora, 'el padre abonará 600 # y la madre 200 #, para que cada uno de los menores siga disponiendo de los 200 #, las partes muestran su conformidad, concretando el letrado de la parte demandada 'así sí es.' El acuerdo alcanzado en la Sala, es evidente que se mantiene la pensión alimenticia de cada menor en 200 # mensuales, porque como la propia parte actora expone el sentido del acuerdo es que cada menor perciba 200 #, por lo que que se ha acordado 'que se sigan pasando las mismas pensiones', como expuso la letrada del actor, con independencia de cómo y cuanto abonen los progenitores.

Los argumentos dados en el recurso, suponen una modificación del acuerdo alcanzado entre las partes, en el que ambos Letrados mostraron su conformidad, por lo que no puede prosperar, al estar referido a un cálculo distinto del acordado, en el que se parte de nuevos conceptos, sin que el hecho de que se hubiera hecho así por el padre, sea motivo determinante, cuando precisamente el procedimiento seguía por las diferencias entre las partes en la cantidad que se debe de abonar, y es evidente que la parte demandada, la madre, no estaba conforme con lo que, al parecer según manifiesta en el recurso, venía haciendo el padre.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Amadeo , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 232/13 entre dicho litigante y doña Adriana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0179 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe