Sentencia Civil Nº 859/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 106/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0000983
Recurso de Apelación 106/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Modificación Medidas Definitivas 148/2014
Demandante/Apelante: DON Bernardo
Procurador: Doña Mª Elena Juanas Fabeiro
Demandado/Apelado: DOÑA Felicisima
Procurador: Don Armando Muñoz Miguel
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas, bajo el nº 148/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del
Rey, entre partes:
De una, como apelante, Don Bernardo , representado por la Procurador Doña Mª Elena Juanas Fabeiro.
De otra, como apelado, Doña Felicisima , representado por el Procurador Don Armando Muñoz Miguel.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. HERNAN KOZAK CINO en nombre y representación de D. Bernardo , formulada contra Dª. Felicisima , y en su mérito acuerdo: 1º No ha lugar a suprimir el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico de los menores y la madre.

2º No ha lugar a atribuir al demandante el uso y disfrute del domicilio familiar y el ajuar doméstico.

3º Reducir la pensión alimenticia de los menores, que quedará en 180 euros por cada hijo, con las correspondientes actualizaciones anuales al alza según el IPC.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así, por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Bernardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito por la representación legal de Doña Felicisima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 8 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, reiterando las peticiones planteadas en la demanda, solicita el uso de la vivienda familiar al demandante, hasta la liquidación del régimen de gananciales, así como el uso del mobiliario y enseres de dicha vivienda familiar y, por otra parte, también interesa que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 100 # mensuales para cada uno de los hijos.

Reitera que la apelada ha abandonado la vivienda familiar, junto con los hijos, de modo que ahora el interés más necesitado de protección corresponde al recurrente, haciendo mención a su situación personal, laboral y económica, en los términos expuestos en el escritor rector del procedimiento.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: Conforme a lo anteriormente expuesto, se insiste en que si se alega una circunstancia novedosa, como es el caso, según refiere el recurrente, en relación al abandono de la vivienda familiar por parte de la apelada y los hijos, quienes conviven con aquélla, se hacía necesario acreditar que tal circunstancia es definitiva, que no temporal, y debido a la voluntad unilateral de aquélla, quien opta sin razón alguna, tras el abandono dicha vivienda, por residir en otro domicilio.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que se dictó sentencia de divorcio de fecha 12 de abril del 2012 , de mutuo acuerdo, otorgándose la guarda y custodia de los hijos menores, de 15 años y de 13 años de edad, respectivamente, actualmente, en favor de la madre, y otorgándose también el derecho de uso de la vivienda familiar, ubicado en Torres de la Alameda, en favor de dichos menores y el progenitor custodio, al tiempo que se establecía de mutuo acuerdo la obligación del hoy apelante de afrontar el pago de la pensión de alimentos en el importe de 250 # mensuales para cada uno de los hijos, los gastos extraordinarios al 50%, mientras que los gastos ordinarios de uso de la vivienda debían ser afrontados por la esposa.

Conviene resaltar que al día de hoy ya se ha dictado auto por el que se ha establecido el inventario de la sociedad legal de gananciales, en el que se incluye la vivienda familiar en cuestión, pendiente de disposición de la misma, según se advierte por la parte apelada, en favor de terceros.

Reconoce la madre que es cierto que abandonó la vivienda familiar, si bien tal circunstancia es temporal, y debido al comportamiento del recurrente, quien no cumple con las prestaciones económicas que vienen impuestas, y teniendo en consideración que el uso de dicha vivienda comporta gastos elevados, tales como el gasto del gasóleo, por importe de 600 # cada dos meses, y teniendo en consideración las circunstancias físicas y materiales de dicho inmueble.

Cierto es, también, que el demandante hace ya tiempo que no abona la pensión de alimentos, de modo que se justifica, por el momento, que la esposa haya tenido que buscar una solución, la menos gravosa, en orden al alojamiento, y para ahorrar gastos que comporta el uso de la vivienda familiar, de modo que se ha optado temporalmente por residir en el domicilio de la madre de la apelada, circunstancia que en ningún caso se puede considerar como definitiva, pues se ha de entender que en el momento en el que el apelante cumpla con sus obligaciones económicas, y teniendo en consideración la situación patrimonial, laboral y económica de la apelada, esta última volverá a ocupar con carácter estable la vivienda familiar, siempre y cuando se esté en posibilidad del uso y disfrute de dicha vivienda, sino ha salido ya del patrimonio ganancial.

Por otra parte, tampoco demuestra ahora el demandante la necesidad de uso de dicha vivienda, y, por tanto, el interés preferente a proteger, por cuanto que reside con sus padres desde el momento en el que se decretó el divorcio de mutuo acuerdo y no demuestra que afronte gasto alguno de alojamiento, ni tampoco ha probado el interés, en este momento, de vivir de modo independiente, deseo que hace coincidir con el abandono de la vivienda por parte de la apelada, si bien por las razones antes indicadas.

Por ello, el primer motivo del recurso, sobre el uso de la vivienda familiar, así como el uso de ajuar y muebles y enseres, y en los términos en los que se ha planteado la pretensión, se debe rechazar.



CUARTO: Las anteriores consideraciones, en relación a la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas, sirven ahora para desestimar el motivo del recurso relacionado con la reducción de la cuantía de los alimentos, pues no se olvide que la sentencia apelada ya ha resuelto disminuir la cuantía de los alimentos, estableciéndose el importe de 180 # mensuales para cada uno de los hijos, habiéndose estimado en este apartado parcialmente la demanda interpuesta.

El demandante, hoy apelante, siempre se ha dedicado a la construcción, por cuenta propia, afirma que se encuentra en situación de desempleo, y si bien es cierto que percibe el subsidio por importe de 426 # mensuales, también lo es que no tiene gastos de alojamiento, y viene a ofrecer ahora el importe de 100 # mensuales para cada uno de los hijos, de modo que cabe presumir que está en posibilidad de trabajar y de generar ingresos, por lo que también está en posibilidad de afrontar la cuantía que se ha establecido en la sentencia hoy apelada. Lo anterior determina también el rechazo de este motivo del recurso.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Elena Juanas Fabeiro, en nombre y representación de Don Bernardo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey , en autos de Modificación de medidas nº 148/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Felicisima , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0106- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe