Sentencia CIVIL Nº 859/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 249/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20090036189
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 249/2018
Asunto: 600266/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1709/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MALAGA
Negociado: 9
Apelante: Adoracion
Procurador: ANA JOSE ANAYA BERROCAL
Abogado: JUAN ANAYA BERROCAL
Apelado: Modesto
Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN
Abogado: MARIA SOLEDAD BENITEZ-PIAYA CHACON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1709/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 249/2018
SENTENCIA Nº 859/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 17 de octubre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 1709/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Malaga
seguidos a instancia de Dª. Modesto , representado en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres
Beltrán y defendido por la Letrado Dª. Mª Soledad Benítez Piaya Chacón contra Dª. Adoracion , representada
en el recurso por la Procuradora Dª. Ana José Anaya Berrocal y defendida por el Letrado D. Juan Anaya
Berrocal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1709/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO : Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Modesto contra Dª Adoracion , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, en el sentido acordar la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de trescientos (300) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecida.

Líbrese testimonio de esta resolución a la correspondiente ejecutoria, para la adecuación de la cantidad a retener.

NO es procedente la expresa condena en costas, que abonarán cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia dictándose otra mediante la cual se desestime la demanda planteada por no concurrir la alteración sustancial invocada por la parte actora ni haber cesado las causas que motivaron la fijación de la pensión compensatoria y subsidiariamente, se reduzca la suma mensual a 600 € actualizables conforme al IPC. Invoca la recurrente, error en la valoración de la prueba señalando que el actor ha intentado modificar la medida económica en varias ocasiones siendo la última en 2010 en que las partes llegaron a un acuerdo fijando la pensión en la suma de 900 € actualizables anualmente conforme el IPC con fecha de efectos desde 7 de junio de 2010 por lo que la pensión actualizada ascendería a 973,80 euros y no a 900 € como señala la sentencia. Asimismo, cuando las partes alcanzaron tal acuerdo ya se conocía por el actor que la demandada estaba cotizando por el régimen especial de empleadas de hogar dado que prestaba servicios propios de dicha actividad al no poder mantenerse exclusivamente con la pensión que le procedía del actor, rechazando que el percibo de ingresos por la apelante sea un hecho nuevo puesto que la única novedad admisible es que percibe una pensión de la Tesorería de la Seguridad Social sin que ello signifique que antes carecía de ingresos propios de su empleo como asistenta de hogar, no habiendo aumentado la fortuna de la demandada sustancialmente desde que viene percibiendo la exigua pensión de la Seguridad Social añadiendo que en la modificación de medidas del año 2010 no se elevó la pensión sino que, precisamente por encontrarse trabajando la apelante, se redujo a 900 € puesto que la pensión compensatoria inicial de 100.000 Pts mensuales a consecuencia de las actualizaciones había notablemente superado los 900 €. Por último, pone de manifiesto que la apelante cuenta con 73 años de edad estando limitada dado su precario estado de salud careciendo de patrimonio y sin posibilidad tener un rendimiento económico, viviendo de alquiler por el que satisface 420 € al mes más los costes que ello supone de suministros y 180 € al mes que abona a una empleada doméstica.



SEGUNDO .- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurrente, hemos de comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, debemos señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la hora de abordar el análisis del recurso de apelación habiéndose invocado error en la valoración de la prueba se debe advertir que esta Sala ha declarado que en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Partiendo de tales parámetros debemos señalar como antecedentes necesarios para la resolución de la litis los siguientes: 1º) Con fecha 21 de abril de 1993 se dicta sentencia de separación aprobando el convenio regulador suscrito por las partes que establecía la obligación del señor Modesto de abonar a la demandada en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100.000 ptas ( 601,01€) 2º) Con fecha 5 de febrero de 1998 se dicta sentencia de divorcio desestimándose la solicitud de modificación de medidas respecto de la pensión compensatoria instada por el actor.

3º) Con fecha 7 de junio de 2010 se dicta sentencia de modificación de medidas en el que las partes, actuando con la misma defensa y representación que en la actualidad las representa y defiende, alcanzaron un acuerdo según consta en el Hecho Tercero de la sentencia (folio 21) por el que se extinguía la pensión de alimentos que venía acordada para la hija, ' manteniéndose la pensión compensatoria en los mismos términos que venía acordada en convenio regulador de fecha 11/2/93 en la cuantía de 900 € mensuales actualizables conforme al IPC con efectos abril 2011 '.

4º) Consta en las actuaciones que el actor percibe desde 21 de marzo de 2000, en concepto de pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta, la cantidad de 2.560,88€ ( f 40) según indica el Certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de noviembre de 2015, siendo que a tenor del certificado de 19 de noviembre de 2008 percibía la cantidad de 2.384,51 euros (folio 4).

5º) La apelante consta, del informe de vida laboral de fecha 10 de noviembre de 2016 adjunto al folio 41 de las actuaciones, que estuvo dada de alta en el Régimen de Hogar desde 8 de agosto de 2006 a 31 de enero de 2012 y en el Régimen General, desde el 1 de febrero de 2012 a 6 de marzo de 2014 y desde el 3 de abril de 2014 a 30 de junio de 2014.

6º) La apelante es beneficiaria de una pensión de jubilación ordinaria desde fecha de 1 de julio de 2014 ascendente a 603,50 euros según el Certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Analizando la totalidad de los datos expuestos ha de llegarse a la conclusión que, como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias teniendo en cuenta que en el año 2010 se mantuvo la pensión compensatoria en los mismos términos que venía acordada en el convenio regulador de 1993 en cuantía de 900 € mensuales actualizables conforme al IPC, año 1993 en el que se pactó una pensión compensatoria ascendente a 100.000 pesetas actualizables conforme al IPC. Es de reseñar que las partes contrajeron matrimonio canónico el día 15 de agosto de 1965 y que de dicha unión conyugal nacieron 3 hijas, la primera, el 15 de junio de 1966; la segunda, el 5 de abril de 1968 y la tercera, el 22 de septiembre de 1982. Con anterioridad a contraer matrimonio, consta que la actora estuvo dada de alta desde 01.02.1964 hasta 31.07.1965 y tras el matrimonio ( 15.08.1965) no consta que hubiera trabajado salvo un breve periodo de 75 días desde 03.07.1984 a 15.09.1984. En la sentencia de divorcio 5 de febrero de 1998 la medida modificatoria no prosperó al apreciarse la existencia de cuantiosas deudas que había de soportar la esposa contraídas a consecuencia del negocio que poseía, advirtiéndose que la esposa estaba dada de alta en el Régimen de Autónomos desde el 1 de febrero de 1994 a 31 de enero de 1997 ( f 42). Cierto es que estuvo dada de alta en el régimen de hogar desde el 8 de mayo de 2006 a 31 de enero de 2012, periodo en el cual se dictó la sentencia de modificación de medidas de junio de 2010 que mantuvo en los mismos términos , por acuerdo de las partes, la cuantía de la pensión compensatoria observándose que con posterioridad desde el 1 de febrero de 2012 al 6 de marzo de 2014 la apelante estuvo dada de alta en el Régimen General para la empresa DIRECCION000 y desde el 3 de abril de 2014 al 30 de junio de 2014 para don DIRECCION001 , fecha a partir de la cual, 1 de julio de 2014, percibe una pensión ascendente a 603,50€ mensuales con doce pagas ordinarias y dos pagas extraordinarias por lo que ha de darse la razón a la Juzgadora a quo al entender que cuando acordaron ambas partes mantener la pensión compensatoria en el año 2010 se desconocía si la apelante iba a cotizar el número de años suficiente para tener una pensión contributiva y la cuantía a la que ascendería ésta, debiendo destacarse que en la contestación a la demanda presentada el 8 de febrero de 2010 y adjunta al folio 31 de las presentes actuaciones, firmada bajo la misma dirección letrada que ahora asiste a la apelante, se niega en el hecho Quinto ( f 33) que la apelante estuviera trabajando reflejando que 'Cierto es y no lo negamos, que en la actualidad se encuentra cotizando a la Seguridad Social bajo el régimen especial empelada de hogar, abonando una cuota mensual de 180 € aproximadamente. Dicha inscripción le otorgaría la posibilidad de trabajar, pero realmente no lo hace, extremo que podrá acreditarse a través de la Seguridad Social y Hacienda', señalando en el Hecho Sexto, apartado F, que 'Las circunstancias actuales del mercado laboral conciben como impensable que pueda acceder a un trabajo remunerado' y en el apartado e) que 'Hoy, su edad y las obvias limitaciones físicas que padece hacen inviable que pueda prestar dicha labor con las mínimas exigencias que imponen el débito laboral', lo que contrasta con la alegación inserta en el párrafo quinto del Hecho segundo de su recurso al decir que, '...en modo alguno significa que antes careciese de los ingresos propios de su empleo como asistenta del hogar'.

Lo cierto es que desde julio de 2014 percibe mensualmente una pensión de jubilación ascendente a 603 €, ingreso mensual de carácter continuo y estable que no consta que antes percibiera, lo que ha constituido base suficiente para el éxito de la pretensión modificadora como acertadamente se ha reflejado en la instancia, determinado por tanto, el fracaso del motivo recurrente invocado, tanto con carácter principal como el esgrimido con carácter subsidiario ( pretendiendo que la reducción se concrete en la cantidad mensual de 600 €) pues la cantidad fijada en la instancia se estima proporcional y acorde con las nuevas circunstancias económicas de la apelante y el desequilibrio subsistente, lo que determina el fracaso del motivo recurrente y la confirmación de resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Adoracion frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.709/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1709/2016 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 249/2018 SENTENCIA Nº 859/2018 Ilmos. Sres.: Presidente: D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO Magistrados: D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL En la ciudad de Málaga a 17 de octubre de dos mil dieciocho Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 1709/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Malaga seguidos a instancia de Dª. Modesto , representado en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendido por la Letrado Dª. Mª Soledad Benítez Piaya Chacón contra Dª. Adoracion , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Ana José Anaya Berrocal y defendida por el Letrado D. Juan Anaya Berrocal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1709/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO : Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Modesto contra Dª Adoracion , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, en el sentido acordar la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de trescientos (300) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecida.

Líbrese testimonio de esta resolución a la correspondiente ejecutoria, para la adecuación de la cantidad a retener.

NO es procedente la expresa condena en costas, que abonarán cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia dictándose otra mediante la cual se desestime la demanda planteada por no concurrir la alteración sustancial invocada por la parte actora ni haber cesado las causas que motivaron la fijación de la pensión compensatoria y subsidiariamente, se reduzca la suma mensual a 600 € actualizables conforme al IPC. Invoca la recurrente, error en la valoración de la prueba señalando que el actor ha intentado modificar la medida económica en varias ocasiones siendo la última en 2010 en que las partes llegaron a un acuerdo fijando la pensión en la suma de 900 € actualizables anualmente conforme el IPC con fecha de efectos desde 7 de junio de 2010 por lo que la pensión actualizada ascendería a 973,80 euros y no a 900 € como señala la sentencia. Asimismo, cuando las partes alcanzaron tal acuerdo ya se conocía por el actor que la demandada estaba cotizando por el régimen especial de empleadas de hogar dado que prestaba servicios propios de dicha actividad al no poder mantenerse exclusivamente con la pensión que le procedía del actor, rechazando que el percibo de ingresos por la apelante sea un hecho nuevo puesto que la única novedad admisible es que percibe una pensión de la Tesorería de la Seguridad Social sin que ello signifique que antes carecía de ingresos propios de su empleo como asistenta de hogar, no habiendo aumentado la fortuna de la demandada sustancialmente desde que viene percibiendo la exigua pensión de la Seguridad Social añadiendo que en la modificación de medidas del año 2010 no se elevó la pensión sino que, precisamente por encontrarse trabajando la apelante, se redujo a 900 € puesto que la pensión compensatoria inicial de 100.000 Pts mensuales a consecuencia de las actualizaciones había notablemente superado los 900 €. Por último, pone de manifiesto que la apelante cuenta con 73 años de edad estando limitada dado su precario estado de salud careciendo de patrimonio y sin posibilidad tener un rendimiento económico, viviendo de alquiler por el que satisface 420 € al mes más los costes que ello supone de suministros y 180 € al mes que abona a una empleada doméstica.



SEGUNDO .- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurrente, hemos de comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, debemos señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la hora de abordar el análisis del recurso de apelación habiéndose invocado error en la valoración de la prueba se debe advertir que esta Sala ha declarado que en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Partiendo de tales parámetros debemos señalar como antecedentes necesarios para la resolución de la litis los siguientes: 1º) Con fecha 21 de abril de 1993 se dicta sentencia de separación aprobando el convenio regulador suscrito por las partes que establecía la obligación del señor Modesto de abonar a la demandada en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100.000 ptas ( 601,01€) 2º) Con fecha 5 de febrero de 1998 se dicta sentencia de divorcio desestimándose la solicitud de modificación de medidas respecto de la pensión compensatoria instada por el actor.

3º) Con fecha 7 de junio de 2010 se dicta sentencia de modificación de medidas en el que las partes, actuando con la misma defensa y representación que en la actualidad las representa y defiende, alcanzaron un acuerdo según consta en el Hecho Tercero de la sentencia (folio 21) por el que se extinguía la pensión de alimentos que venía acordada para la hija, ' manteniéndose la pensión compensatoria en los mismos términos que venía acordada en convenio regulador de fecha 11/2/93 en la cuantía de 900 € mensuales actualizables conforme al IPC con efectos abril 2011 '.

4º) Consta en las actuaciones que el actor percibe desde 21 de marzo de 2000, en concepto de pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta, la cantidad de 2.560,88€ ( f 40) según indica el Certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de noviembre de 2015, siendo que a tenor del certificado de 19 de noviembre de 2008 percibía la cantidad de 2.384,51 euros (folio 4).

5º) La apelante consta, del informe de vida laboral de fecha 10 de noviembre de 2016 adjunto al folio 41 de las actuaciones, que estuvo dada de alta en el Régimen de Hogar desde 8 de agosto de 2006 a 31 de enero de 2012 y en el Régimen General, desde el 1 de febrero de 2012 a 6 de marzo de 2014 y desde el 3 de abril de 2014 a 30 de junio de 2014.

6º) La apelante es beneficiaria de una pensión de jubilación ordinaria desde fecha de 1 de julio de 2014 ascendente a 603,50 euros según el Certificado del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Analizando la totalidad de los datos expuestos ha de llegarse a la conclusión que, como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias teniendo en cuenta que en el año 2010 se mantuvo la pensión compensatoria en los mismos términos que venía acordada en el convenio regulador de 1993 en cuantía de 900 € mensuales actualizables conforme al IPC, año 1993 en el que se pactó una pensión compensatoria ascendente a 100.000 pesetas actualizables conforme al IPC. Es de reseñar que las partes contrajeron matrimonio canónico el día 15 de agosto de 1965 y que de dicha unión conyugal nacieron 3 hijas, la primera, el 15 de junio de 1966; la segunda, el 5 de abril de 1968 y la tercera, el 22 de septiembre de 1982. Con anterioridad a contraer matrimonio, consta que la actora estuvo dada de alta desde 01.02.1964 hasta 31.07.1965 y tras el matrimonio ( 15.08.1965) no consta que hubiera trabajado salvo un breve periodo de 75 días desde 03.07.1984 a 15.09.1984. En la sentencia de divorcio 5 de febrero de 1998 la medida modificatoria no prosperó al apreciarse la existencia de cuantiosas deudas que había de soportar la esposa contraídas a consecuencia del negocio que poseía, advirtiéndose que la esposa estaba dada de alta en el Régimen de Autónomos desde el 1 de febrero de 1994 a 31 de enero de 1997 ( f 42). Cierto es que estuvo dada de alta en el régimen de hogar desde el 8 de mayo de 2006 a 31 de enero de 2012, periodo en el cual se dictó la sentencia de modificación de medidas de junio de 2010 que mantuvo en los mismos términos , por acuerdo de las partes, la cuantía de la pensión compensatoria observándose que con posterioridad desde el 1 de febrero de 2012 al 6 de marzo de 2014 la apelante estuvo dada de alta en el Régimen General para la empresa DIRECCION000 y desde el 3 de abril de 2014 al 30 de junio de 2014 para don DIRECCION001 , fecha a partir de la cual, 1 de julio de 2014, percibe una pensión ascendente a 603,50€ mensuales con doce pagas ordinarias y dos pagas extraordinarias por lo que ha de darse la razón a la Juzgadora a quo al entender que cuando acordaron ambas partes mantener la pensión compensatoria en el año 2010 se desconocía si la apelante iba a cotizar el número de años suficiente para tener una pensión contributiva y la cuantía a la que ascendería ésta, debiendo destacarse que en la contestación a la demanda presentada el 8 de febrero de 2010 y adjunta al folio 31 de las presentes actuaciones, firmada bajo la misma dirección letrada que ahora asiste a la apelante, se niega en el hecho Quinto ( f 33) que la apelante estuviera trabajando reflejando que 'Cierto es y no lo negamos, que en la actualidad se encuentra cotizando a la Seguridad Social bajo el régimen especial empelada de hogar, abonando una cuota mensual de 180 € aproximadamente. Dicha inscripción le otorgaría la posibilidad de trabajar, pero realmente no lo hace, extremo que podrá acreditarse a través de la Seguridad Social y Hacienda', señalando en el Hecho Sexto, apartado F, que 'Las circunstancias actuales del mercado laboral conciben como impensable que pueda acceder a un trabajo remunerado' y en el apartado e) que 'Hoy, su edad y las obvias limitaciones físicas que padece hacen inviable que pueda prestar dicha labor con las mínimas exigencias que imponen el débito laboral', lo que contrasta con la alegación inserta en el párrafo quinto del Hecho segundo de su recurso al decir que, '...en modo alguno significa que antes careciese de los ingresos propios de su empleo como asistenta del hogar'.

Lo cierto es que desde julio de 2014 percibe mensualmente una pensión de jubilación ascendente a 603 €, ingreso mensual de carácter continuo y estable que no consta que antes percibiera, lo que ha constituido base suficiente para el éxito de la pretensión modificadora como acertadamente se ha reflejado en la instancia, determinado por tanto, el fracaso del motivo recurrente invocado, tanto con carácter principal como el esgrimido con carácter subsidiario ( pretendiendo que la reducción se concrete en la cantidad mensual de 600 €) pues la cantidad fijada en la instancia se estima proporcional y acorde con las nuevas circunstancias económicas de la apelante y el desequilibrio subsistente, lo que determina el fracaso del motivo recurrente y la confirmación de resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Adoracion frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.709/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.