Sentencia CIVIL Nº 859/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 354/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 354-CL312/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4169/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 859/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta de julio del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4169/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador S. Tronchoni Ramos; y, de otro lado, por
la parte actora, Don Arturo , representada por la Procuradora Doña Ascensión Gil Pascual, con la dirección de
la Letrada Doña Carolina Maestre Gras.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4169/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Arturo contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 15 de julio de 2003.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 663,1 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

4) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras teniéndola por no puesta.

5) Se imponen las costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 354-CL312/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos e interés de demora insertas en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha de 15 de julio de 2003, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las cantidades abonadas en su aplicación (1.11774.-€, que se desglosan en 90928.-€ por Notaría, y 20846.-€ por Registro), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de todas las cláusulas impugnadas y acoger la pretensión de restitución por importe de 66310.-€ (con reducción de los gastos notariales al 50%) más intereses, y con condena en costas de la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusula de Gastos así como la condena a la restitución de los mismos, esencialmente por falta de legitimación pasiva, y el pronunciamiento relativo a las costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Por razones de orden sistemático, procede comenzar por la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la Escritura de Compraventa con Subrogación en Préstamo Hipotecario y/o en escritura de Novación de Préstamo Hipotecario, siendo así que, ciertamente, esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

En efecto, hemos llegado a reconocer dicha legitimación en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce una modificación de ciertas condiciones contractuales, resultando inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación. Y, especialmente, como aquí ocurre, en supuestos de operaciones que traen causa de préstamos suscritos para la ejecución de promociones inmobiliarias, en las que la entidad financiera conoce perfectamente que, con posterioridad, serán los compradores de las viviendas quienes se subrogarán en tales préstamos.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

Ello no obstante, sí debemos reconocer que, en la reclamación de todos los gastos derivados de la formalización de aquella escritura, y según se desprende de las facturas aportadas con la reclamación extrajudicial acompañada a la demanda, no se han descontado los gastos de Notario ni de Registro ocasionados por la operación de compraventa, que ascenderían según tales documentos a 9816.-€ más IVA ( 11387.-€) y a 5872.-€ más IVA (6812.-€), respectivamente, por lo que esos importes sí habrán de ser deducidos del total reclamado por cada uno de esos conceptos.

Los gastos notariales se quedarían en 79541.-€ que, conforme al criterio jurisprudencial de reparto al 50%, se traducirían en 39771.-€, a abonar al prestatario.

Y los gastos de Registro ascenderían a 14034.-€, una vez deducido el importe antedicho. Con todo ello, la suma final a restituir al prestatario asciende a 53805.-€ Por todo lo cual, procede desestimar la impugnación que, por falta de legitimación pasiva, se hace en el recurso del pronunciamiento declarativo de nulidad y del restitutorio de los gastos de esta escritura, acogiendo parcialmente la alegación relativa a la improcedencia de la condena a la restitución de los gastos de compraventa, en los términos expuestos .



TERCERO.- Costas causadas en la instancia.

Recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de tres cláusulas (gastos, interés demora, comisión impagos) y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de 1.11774.-€, a que ascendían los que tuvo que afrontar la prestataria, a consecuencia de Notaría y Registro.

Pues bien, el criterio de esta Sala ha venido siendo el de valorar que las pretensiones declarativas de nulidad - en este caso, de tres cláusulas - han sido estimadas íntegramente, por lo que, teniendo en cuanta asimismo que ha sido la actuación de la demandada - al oponerse a la práctica totalidad de las pretensiones de la adversa - la que ha obligado a ésta a solicitar el auxilio de los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de sus intereses, concluíamos que, cualquiera que fuera la cantidad objeto de condena, se había producido una estimación sustancial de la demanda que nos había de llevar a confirmar el pronunciamiento de condena en costas de la entidad.

La reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), nos debe llevar a mantener dicho criterio, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en los siguientes particulares: - debemos condenar y condenamos a la parte demandada a devolver a la actora la cantidad de 53805.-€, como cantidad indebidamente abonada por la prestataria en virtud de la cláusula de Gastos declarada nula, al reducir la suma por gastos notariales a 39771.-€ y los gastos por el concepto de Registro a 14034.-€; - se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.