Sentencia Civil Nº 86/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Rec 224/2003 de 12 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000224/2003

SENTENCIA Núm. 86/04

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZ

DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a doce de Febrero de dos mil cuatro.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO n° 161/01, Rollo núm. 224/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón; entre partes, como apelante DON Clemente , DON Gabino , DON Lucas y RIVERVIEW HOLDINGS LIMITED, representados por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García bajo la dirección letrada de D. Isidro Esquíroz Rodríguez, como apelado ERPO, SA., representado por el Procurador D. Víctor Vihuela Conejo bajo la dirección letrada de D. Eutimio Martínez Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda presentada por el Procurador D. JUAN RAMON SUAREZ GARCÍA, en nombre y representación de RIVERVIEW HOLDINGS LIMITED, Clemente , Gabino , Lucas , contra ERPO SA. representado por el Procurador D. VICTOR VIÑUELA CONEJO, con imposición de las costas de este juicio a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Clemente , D. Gabino , D. Lucas y Riverview Holdings Limited se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 29 de Enero de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se recurre en apelación, formulándose oposición de contrario.

La parte actora ejercitaba la acción de impugnación de Acuerdos adoptados en la Junta General celebrada en esta localidad el 8-1-01, fundando la legitimación de los actores en su condición de accionistas, solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos tomados con los números primero, segundo, tercero y cuarto (este último como lógica consecuencia de la anulación de los anteriores), al producir la imposibilidad de continuación del objeto social y la práctica paralización de la sociedad o subsidiariamente la anulación por oponerse a los Estatutos y lesionar en beneficio de los socios supuestamente mayoritarios los intereses de la sociedad.

En orden a la legitimación activa de la sociedad RIVERVIEW, se comparte el razonamiento del Magistrado a quo.

Ha de decirse que los resguardos provisionales (artículo 34 de la Ley de 17 de Julio de 1951 y 54 de la de 22 de Diciembre de 1989), en su condición de documentos emitidos por la sociedad, vienen a reconocer a favor del socio la titularidad de las acciones y facilitan su inscripción en el libro o registro de acciones nominativas, otorgando plenos efectos legitimadores (artículo 55-2).

El socio titular de acciones al portador no ha de presentar necesariamente el título para el ejercicio de sus derechos de accionista, sino que también puede estar legitimado mediante un certificado que acredite el depósito de los títulos en una entidad autorizada para ello, que normalmente será una entidad de crédito (art. 58) y en el caso de las acciones nominativas, la sociedad ha de reputar accionista a quien se halle inscrito en el libro registro de acciones nominativas, de tal manera que para la legitimación del accionista para ejercer sus derechos de socio tampoco será precisa la exhibición del título (artículos 55-2 y 58). El libro registro de acciones nominativas tiene esencialmente una función legitimadora, no constitutiva, habiendo precisado la DGRN en resolución de 9-12-97 que el libro registro no puede estar abierto a cualquier contrato o negocio ineficaz frente a la sociedad, de suerte que aún en el caso de que alguno de éstos se hubiese inscrito, no puede considerarse que tal inscripción tenga valor convalidante de su ineficacia, ni atribuya en consecuencia una legitimación que del acto indebidamente inscrito no pueda derivarse.

Si las acciones son al portador la simple tradición del documento producirá su transmisión siempre que previamente se haya producido un negocio traslativo de la propiedad; si las acciones son nominativas, su transmisión ha de inscribirse en el libro registro; ahora bien antes de esa inscripción la transmisión habrá podido reflejarse en el propio título mediante un endoso. Sin embargo será posible documentar la transmisión de otra forma (póliza intervenida por Corredor Colegiado de Comercio, o escritura notarial) y en tal supuesto los administradores deberán inscribir al adquirente en el libro registro que se reflejará en el título cancelándose el nombre del antiguo accionista e inscribiéndose el del nuevo.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22-2-00, con referencia a las acciones nominativas:

- Dadas las posibilidades que a la acción nominativa señala el artículo 52 de la Ley parece necesario el control que sobre su transmisión debe llevar la sociedad en que se integran y ese control ha de hacerse mediante su registración como dispone el artículo 55 previa comprobación que de la normalidad de la transmisión se haga, cual cuida de establecer el artículo 56 aún cuando la inscripción no sea constitutiva, como garantía de esto mismo que ya establecía el artículo 282 del Código de Comercio.

La acción que tenía que ejercitar dicha entidad actora era la tendente a obtener la plenitud de su invocada condición de accionista, también ante la sociedad, con la amplitud que señalan los artículos 93 y concordantes y 117 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas viene a constituir el núcleo del planteamiento que se hace porque, impuesta en el precepto la llevanza del libro registro de acciones nominativas en cuyos asientos ha de hacerse constar el historial de las mismas, el cumplimiento de esa exigencia registral es el que hace, en el orden subjetivo o de titularidades, que el último adquirente de acciones de esa clase - sin entrar aquí a dilucidar el valor y alcance del acto y contrato transmisivo - haya de ser tenido como accionista por la sociedad como refiere el número 2 de dicho artículo 55 y ha señalado esta Sala en la reseñada sentencia de 2 de Diciembre de 1999.

Establecido que son nominativas las acciones que la demandante invocó en favor de su alegado derecho a asistir a aquella Junta de accionistas y reconocido que dicha entidad no ha logrado la registración de dichas acciones y no haber promovido remedio a esto, hace permanecer el desconocimiento en que, por disposición de la Ley en atención al hecho vigente, se le tiene... En semejantes términos se pronuncia dicho órgano por sentencia de 21-2-00.

No cuestiona la parte recurrente y así resulta de la documental obrante en autos que la citada entidad no aparece en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad demandada como tampoco consta Limpiezas Villarin SL. (solo figura la venta de determinadas acciones por parte de la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias a D. Eugenio sujeta a condición resolutoria a favor del comprador - en los términos que resultan del documento privado de 9-2-99 elevado a público mediante escritura pública otorgada el 5-3-99-). De hecho la sindicatura de la quiebra de ERPO, SA. puso en conocimiento del Corredor de Comercio en virtud de comunicación de 10-5-00 que en el libro registro de acciones de la mercantil ERPO, SA. no figuraba inscrito socio alguno con la denominación de LIMPIEZAS VILLARIN, SL., y que el único socio inscrito en el citado libro registro de acciones titular del mismo número de acciones al que se hace referencia en su escrito (2.805.455) es la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias SA. "aunque le consta a esta sindicatura que esta entidad vendió en escritura pública las citadas acciones de las que era titular a D. Eugenio y que a la Sindicatura le han sido notificados requerimientos de embargo y retenciones sobre las 2.805.455 acciones de ERPO, SA. de las que supuestamente es titular el Sr. Eugenio (Erpo había sido declarada en quiebra en virtud de resolución judicial de 15-7-98 dictándose con fecha 2-5-00 auto aprobando el convenio al que había llegado la quebrada con sus acreedores y mediante el cual se declaraba la rehabilitación de la quebrada cancelándose el 26-7-00 la anotación de quiebra de la entidad mercantil citada). La entidad mercantil actora tenía conocimiento de la citada comunicación de los Síndicos como reconoce en el hecho quinto de la demanda.

En la Junta de 19-6-00 se hizo la observación de que el Sr. Eugenio estaba en situación de concurso de acreedores y que la única persona que podría representar al citado en esas acciones sería el depositario del concurso.

En la Junta que se impugna se denegó en base al oficio del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de OVIEDO (conocedor del concurso de acreedores del Sr. Eugenio ) la entrada a la Junta del legal representante de la mentada entidad (al igual que en la Junta de 29-8-00). En el auto de dicho órgano judicial (de 27-7-00) y como medida cautelar (solicitud de medidas cautelares a instancia de la depositaria del concurso de acreedores del Sr. Eugenio , siendo declarado en concurso necesario de acreedores con fecha 29-5-00), entre otros extremos, se ordenó al Consejo de Administración de ERPO, SA., lo siguiente: que no se permitiera a ninguna persona que diga ostentar la titularidad de dichas acciones (las 2.805.455 acciones titularidad de D. Eugenio ) la asistencia con voz y voto a las Juntas de accionistas que en adelante se celebran, no constándole al Consejo de Administración la notificación del auto de 3-11-00 por el que el Juez declinaba la competencia del concurso, siendo de significar respecto de la Junta que ahora se impugna (8-1-01), que aún en Diciembre del año 2000 se estaba tramitando el recurso de apelación contra dicho auto por lo que es más que dudoso que hubiese alcanzado firmeza a la fecha de celebración de la Junta impugnada, sin perjuicio además de las medidas acordadas.

El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Oviedo fue dictado el 27-7- 00 como se dice en adopción de medidas cautelares a instancias de la Depositaria- Administradora del juicio de concurso de acreedores de D. Eugenio , al haber tenido conocimiento de la existencia de posible operación de compraventa de las mismas un mes antes de la declaración del concurso de acreedores por precio de una peseta y libre de cargas y gravámenes (solicitaba que se notificase al Juzgado o a la Depositaría, el nombre de la persona o personas que digan o intenten ostentar la representación de 2.805.455 acciones de titularidad de D. Eugenio , así como faciliten los datos del título que en su caso fundamenten su representación, que no se permita que ninguna persona distinta de la depositaria del concurso asista con voz y voto a las Juntas de Accionistas de la sociedad que en adelante se celebren y que es la depositaria del concurso quien representa los derechos e intereses de las citadas acciones de titularidad del concursado, ostentando los derechos de voz y voto y cuantos derechos a las 2.805.455 acciones le corresponden). La depositaria del concurso de acreedores de Eugenio interpuso demanda en Septiembre del año 2000 interesando se declarase la nulidad absoluta e ineficacia legal por simulación del contrato de compraventa otorgado el 13-4-00 (contrato de compraventa notarial otorgado por el concursado a favor de la entidad Limpiezas Villarin SL. con posterioridad a los embargos y antes de la declaración del concurso de acreedores por el precio de una peseta y libres de cargas y gravámenes cuando además el 29 de Febrero del año 2000 se aprueba en junta de acreedores celebrada en el proceso de quiebra de ERPO un convenio por el que se determina el reflotamiento de la misma careciendo la empresa Limpiezas Villarin SL. de actividad al menos desde el año 1995 todo ello según fundamenta en la demanda) o subsidiariamente la rescisión del contrato por haber sido otorgado en fraude de acreedores. Según mentado contrato de 13-4-00 se indicaba que sobre dichas acciones no pesaba retención judicial ni de otra índole y no están sujetas a embargo, encontrándose libres de cargas y gravámenes.

Obra acta de comparecencia de 22-6-00 en el concurso de acreedores por la que compareciendo ante la depositaria-administrador del concurso, los síndicos de la quiebra de ERPO a requerimiento de la depositaria, reciben la notificación de la existencia del procedimiento respecto de Eugenio así como de la ocupación de 2.805.455 acciones de las que es titular el concursado en la entidad mercantil ERPO en quiebra en los términos que resultan de dicho acta.

En el contrato de compraventa que invoca la parte actora celebrado entre ella y Limpiezas Villarin, SL. FECHADO el 18-4-00 se hace constar que sobre dichas acciones no pesaba retención judicial ni de otra índole y que no estaban sujetas a embargo, encontrándose libres de cargas y gravámenes.

Los Síndicos de la quiebra de la mercantil ERPO, SA. también solicitaron en Julio de 1999 autorización para instar juicio contra la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias y D. Eugenio a fin de proceder a instar la nulidad de la compraventa de acciones formalizada entre ambos, lo que fue autorizado por auto de 20 de Julio de 1999 (por nulidad radical al haber vendido las acciones D. José de Jove Sala actuando en nombre y representación de la expresada sociedad siendo persona inhabilitada para el comercio desde el auto de declaración de quiebra de 15-7-98- según reza la providencia de 21-7-99).

En la Junta General de 19-6-00 manifestó uno de los Síndicos que a la Sindicatura se notificó una transmisión de 2.805.455 acciones a la sociedad ahora demandante por la entidad Limpiezas Villarin solicitando aclaración el Corredor de Comercio y contestando la Sindicatura en los términos anteriormente expuestos.

Así las cosas el pleito instaurado, de impugnación de acuerdos sociales, no es el adecuado para retomar la validez o no de adquisición de acciones por parte de la entidad actora sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes.

La persona que haya adquirido las acciones aunque sea por transferencia legítima si no aparece inscrita como adquirente en el libro registro de acciones o libro de socios con la antelación que la Ley exige no pueda ejercitar el correspondiente derecho de asistencia a las juntas. Ante el resultado de los requerimientos a la entidad mercantil practicados por la citada el 14-6 y el 18-8-00 y de la Junta de 19-6-00 en que se le denegó legitimación y de la Junta General Extraordinaria de accionistas de 30-8-00 en que se denegó la entrada a su representante legal, si lo estimaba pertinente pudo haber promovido la oportuna pretensión en aras a lograr la registración de las acciones de las que dice ostentar su titularidad.

Como apunta el Tribunal Supremo en relación con la registración, en la Sentencia de 24/01/02 el cuidado en el ejercicio de estas facultades que competen a los administradores ha de ser máximo - puede lograr respaldo o puede arrastrar, con la revocación de la decisión tomada, la anulación de los actos viciados por ella- pues aún cuando no gozan de facultades de calificación, su decisión sobre la regularidad o no de las transmisiones casi llega a alcanzar aquella categoría y producirá efectos en tanto no se impugne con éxito ante Tribunal que, apreciando su desvío, ordene la registración con todas las consecuencias legales que de ella se derivan.

En consecuencia y pese a los requerimientos notariales practicados por la actora en fechas de 14- 6 y 18-8-00 y sin perjuicio de que los administradores una vez que resulte acreditada la transmisión de unas acciones o la constitución de derechos reales sobre ellas están obligados a inscribir estos hechos en el libro registro (artículos 55.1 y 56.1) pudiendo sustituirse la entrega del título por una certificación y con independencia ya de las impugnaciones judiciales a que se hizo referencia, no pueden eludirse las pretensiones cautelares de la depositaria administradora en el concurso de acreedores del Sr. Eugenio y la resolución a tal efecto dictada por el Juzgador a que se hizo referencia, actuando la Junta conforme al mandato judicial hasta entonces vigente que impide pueda apreciarse un supuesto de nulidad.

Es lo cierto que conforme señala el artículo 117.1 LSA para la impugnación de los acuerdos nulos está legitimado cualquier tercero que acredite interés legítimo. Sin embargo ya se significó con anterioridad que en el ejercicio de la acción impugnatoria se fundó la legitimación de los actores en su condición de accionistas tratándose su invocación como tercero con interés legítimo, de un distinto fundamento de la legitimación activa y por tanto ha de considerarse como una cuestión nueva ante esta alzada además de no probar debidamente su interés que reputa evidente. En este sentido no puede dejar de hacerse mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-93 según la cual " se viene a plantear, por primera vez, una cuestión totalmente nueva, cual es la condición de tercero con la que el Señor D dice ahora impugnar los acuerdos sociales, lo que supone una auténtica alteración de la causa petendi, respecto de la que las entidades demandadas no han podido defenderse, al no haber el demandante en momento alguno del proceso afirmado esa faceta legitimadora que ahora quiere esgrimir y al no haber aducido (pese a ser condición inexcusable ) ni mucho menos probado, cuál pueda ser el interés legítimo que como simple tercero (extraño a la sociedad) pueda tener para impugnar los acuerdos sociales, , por lo que la referida situación totalmente nueva, que entraña la inexcusable averiguación de cuál pueda ser el verdadero interés legítimo ( ) que tenga el Señor D para ejercitar dichas pretensiones impugnatorias como tercero extraño a la sociedad ya que no ha sido debatida en el proceso, ni, por tanto, tenida en cuenta en la Sentencia recurrida, no puede ahora, por primera vez, ser tomada consideración en esta vía casacional, por la evidente situación de indefensión que ello supondría para las entidades demandadas, con la consiguiente conculcación del artículo 24 de la Constitución "

A tenor de todo lo expuesto no se acredita debidamente legitimada a la entidad demandante para la impugnación entablada.

SEGUNDO.- Con respecto de la legitimación para impugnar un acuerdo social anulable el artículo 117.2 de la Ley atribuye la legitimación entre otros a los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo. En este sentido se da por reproducida la argumentación contenida en la resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero.

Entre otras, en Sentencia de 21-2-01, el Tribunal Supremo señaló: Los demandantes hicieron constar su clara opinión contraria a uno de los acuerdos, el de suspensión de la ampliación de capital, en la discusión antes de la votación y después de ésta, es decir, tras tomarse el acuerdo, no hicieron constar su oposición ni a éste ni al otro de los acuerdos que han sido objeto de la demanda - El punto esencial del presente litigio es la interpretación que debe darse a la legitimación activa que prevé el artículo 117.2 para los accionistas presentes en la Junta; concretamente, el sentido de hacer "constar en acta su oposición al acuerdo".

Por una parte, no puede exagerarse esta exigencia: no es preciso una fórmula sacramental que recoja la frase del texto legal. Por otra parte, no se puede minusvalorar: es precisa la oposición al acuerdo, sin que baste el manifestarse en contra del mismo antes de la votación. En el caso presente, los demandantes se opusieron, antes de la votación, claramente, a uno de los puntos debatidos - la suspensión de la ampliación del capital- y no al otro - renuncia a reclamar a los Bancos- pero, aparte de votar en contra, una vez tomado el acuerdo por mayoría no hicieron constar su oposición al mismo. Como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial el acuerdo sólo existe cuando ha sido tomado, no antes en que media la discusión e intercambio de pareceres, que pueden ser opuestos y se acuerda lo que vota la mayoría. Tras la adopción del acuerdo, hay que hacer constar la oposición. La jurisprudencia, aparte de que siempre ha mantenido que el voto en contra no es suficiente para mostrar la oposición que exige el artículo 117.2 se planteó en la sentencia de 18 de Septiembre de 1998 específicamente esta cuestión y estimó que no eran precisas frases sacramentales, pero sí la clara manifestación de la oposición, desde luego tras perder la votación y tomado el acuerdo; dice así: La legitimación para impugnar un acuerdo social anulable, como el del caso presente, se atribuye, entre otros, por el artículo 117.2 a los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo. No es suficiente votar en contra del mismo, ni perder una votación. Ha de constar en acta la oposición al acuerdo, si bien no es preciso que conste literalmente, como si fuera una fórmula sacramental, sino que es suficiente que conste y así ha sucedido en el presente caso, en que la sentencia de instancia dice literalmente que "si consta en acta la voluntad explícita y clara de oponerse al acuerdo" lo que se deduce correctamente del acta de la Junta General de 10 de Julio de 1992 ya que el esposo de la demandante, parte recurrida en casación, actuando en nombre de la misma, tras perder la votación, hace una serie de manifestaciones que indican claramente su oposición al acuerdo adoptado y ahora impugnado Asimismo, dice la de 14 de Julio de 1997 Volviendo al extremo de dejar constancia a la oposición del acuerdo, la propia redacción de la norma legal es clara en cuanto a señalar que la "oposición" ha de recaer sobre el "acuerdo", no, sobre la propuesta o la aprobación del asunto fijado en los puntos del orden del día. La de 13 de Noviembre de 1989 se refiere explícitamente a la constancia de la oposición tras haberse tomado el acuerdo, no antes: limitando el aludido artículo de la Ley de Sociedades Anónimas la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, cuando los accionistas hubiesen concurrido a la Junta, a los que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo impugnado, esta Sala tiene sentada como doctrina interpretativa del indicado precepto que el mismo no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo, sino que sólo legitima a quienes hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, debiendo entenderse que éste nace en el momento en que, terminada la votación sobre un extremo sometido a resolución, el cómputo de votos emitidos arroja un resultado favorable a lo que hasta ese momento era una propuesta y es entonces cuando queda adoptado el acuerdo y cabe que el socio que se oponga al mismo haga constar su oposición. Y la de 22 de Junio de 1988 recoge la doctrina plasmada en las sentencias anteriores de 22 de Diciembre de 1986, 15 de Junio de 1987, 30 de Noviembre de 1987 en los siguientes términos: Para el ejercicio de una acción impugnatoria por el procedimiento del artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas es indispensable que quienes concurran a la Junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado con la absoluta claridad, no siendo suficiente a tales efectos la mera emisión del voto contrario a la aprobación del acuerdo, ya que no existiendo éste en tanto no se verifique el recuento de votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar, sino con posterioridad a dichos momentos en que el acuerdo se perfecciona o adquiere consistencia jurídica, su voluntad de oponerse al mismo. "lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición, claramente aunque de forma libre, explícitamente aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestando su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior " oposición al acuerdo", no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en múltiples sentencias "..." se ha mantenido la falta de legitimación activa, por lo que no cabe entrar en el análisis de la anulabilidad de los acuerdos. "(la legitimación activa no es un requisito formal, sino un presupuesto procesal).

La aplicación de la jurisprudencia expuesta confirma la fundamentación de la resolución recurrida en este extremo. Aduce el recurrente que el Sr. Gabino se reservaba cuantas acciones le correspondiesen para impugnar el acuerdo, pero tal reserva fue realizada con anterioridad al propio acuerdo. En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 7-10-91 señaló que bastaba la manifestación de reservarse las acciones de impugnación pertinentes, pero tal manifestación fue realizada con posterioridad al acuerdo adoptado.

TERCERO.- Partiendo de lo dispuesto en el articulo 115 LSA esta Sala entiende que los acuerdos objeto de impugnación son anulables por lo que concurriría la falta de legitimación apreciada sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.

En primer término la validez del acuerdo presupone el cumplimiento de los requisitos formales que la Ley exige para la regular constitución y funcionamiento de las Juntas Generales. No obstante la válida constitución y regular funcionamiento de la Junta, la nulidad de los acuerdos podrá provenir de no haberse podido formar la voluntad colectiva. También serán nulos los acuerdos cuyo contenido vulnere un mandato legal; dentro de esta amplia categoría deben incluirse también los acuerdos contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. No todo acuerdo contrario a la Ley es nulo, sino que, en cada caso concreto, se han de analizar las características y entidad de la norma vulnerada, siéndolo sólo aquellos acuerdos que, por razones de forma o de fondo, infrinjan normas imperativas o prohibitivas.

En cuanto a la constitución de la Junta aún sosteniendo que no pueda reputarse verdadera y válida Junta General de haber sido privado de asistir a la misma algún accionista (articulo 104) siendo nulos los acuerdos, supuesto de nulidad, para lo que la legitimación ex artículo 117.1 es más amplia, en este caso, la pretensión de nulidad por no haberse permitido la entrada al legal representante de la entidad actora y que puso de manifiesto el Sr. Gabino , (el Sr. Gabino no impugnó la validez de la constitución de la Junta por impedir el acceso de la mercantil actora ni se opuso a la celebración de la Junta sino que como se recoge en el acta "interpretaba" que estaban ante una Junta General nula) vendría a ser igualmente desestimada porque lo que se solicita no es la nulidad de la celebración de la junta y además por lo señalado en el fundamento anterior considerando que la lista de asistentes a la Junta se formó correctamente, respetándose los derechos de voto de los asistentes a la misma.

Por lo que se refiere a la votación del punto 4 se hacen constar los votos a favor y en contra de la propuesta según resulta del acta notarial a tal efecto levantada.

En lo atinente al acuerdo tercero referente a la reducción del capital social a cero con la finalidad de reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas de los ejercicios anteriores amortizando la totalidad de las acciones y simultáneamente aumentar el capital mediante la emisión y puesta en circulación de nuevas acciones desembolsadas en su integridad (supuesto al que se refiere el artículo 169 LSA), pudiendo ejercitar los actuales poseedores el derecho de suscripción preferente (con la subsiguiente modificación estatutaria respecto al capital social), puede responder a distintas finalidades o cumplir diversas funciones económicas; debe tenerse en cuenta que en los supuestos de quiebra técnica, el acuerdo de reducción a cero y posterior ampliación de capital - lo que en términos de argot financiero-social, se denomina "operación acordeón -, se presenta en ocasiones como la solución más conveniente para ese problema, esto es, decidir que el capital social se ha reducido a cero, no existe, y es preciso dotar con nuevas aportaciones, un fondo de maniobra para operar no existiendo prueba pericial que diga lo contrario. Y es que, una es la situación atinente al capital, y otra la atinente al patrimonio social.

En nuestro sistema actual no parece dudosa la legalidad del acuerdo de reducción a cero o de aniquilamiento del capital y su simultaneo aumento, incluso aunque falte el acuerdo unánime de los accionistas con tal de que se les reserve el derecho de suscripción preferente en el aumento que sigue a la reducción.

Esta técnica, como se ha señalado, creada por la práctica, es ya clásica en la hipótesis en que la sociedad haya sufrido pérdidas importantes y alguien acepta reflotar la empresa. Se trata de una operación delicada y potencialmente arriesgada, por cuanto al socaire del propósito de conservar la empresa la mayoría puede aprovechar para desembarazarse de una fastidiosa minoría (la que no pueda suscribir el nuevo capital); de ahí la exigencia de un serio control de veracidad de la situación patrimonial con base en la cual se constate la pérdida del capital mediante el necesario balance verificado y auditado debidamente. No es necesaria la unanimidad de los socios sino que lo exigido por la Ley es su adopción con los requisitos propios de cualquier modificación estatutaria.

En resolución de 31 de Marzo de 1999, la DGR. y N., resolviendo una reclamación en un caso similar - esto es, acuerdo de reducción a cero y aumento inmediato de capital -, invocando lo dispuesto en los artículos 12 y 152.3 de la LSA 1989, y RR de dicho Centro Directivo de 18 y 19 de Noviembre de 1991, 2 de Enero, 26 de Marzo, 22 de Mayo y 3 de Noviembre de 1992, y 12 de Marzo de 1993, se dispone que la única exigencia que la Ley de Sociedades Anónimas formula en relación con los desembolsos mínimos, tanto en los casos de constitución de la sociedad, como en los de aumento de capital social, es que cada una de las acciones que lo integran, queden desembolsadas, al menos, en un 25% de su valor nominal desde el momento de suscripción de las mismas, y ello, en los casos en que la ampliación se realiza no por elevación del valor nominal de las acciones preexistentes que ya están íntegramente desembolsadas, sino por creación de nuevas acciones.

El aludido artículo 169 LSA desarrolla la exigencia contenida en el artículo 34 de la Segunda Directiva de derecho comunitario, y, tan sólo permite adoptar un acuerdo en tal sentido si simultáneamente se adopta el de transformación de la sociedad, o aumento de su capital social hasta una cantidad igual o superior a aquel límite, y extiende las cautelas al condicionar su eficacia, en el segundo de los supuestos, a la efectiva ejecutividad del aumento, imponiendo para su inscripción en el Registro Mercantil la presentación a inscripción simultánea del de transformación o de aumento de capital, este último con su ejecución, exigencia que, en buena lógica, ha de hacerse extensiva a una calificación favorable a la inscripción, no pudiendo desconocerse que el acuerdo de reducción de capital con esa finalidad, habrá de contar con un presupuesto que lo justifique, acreditado a través de un Balance aprobado y auditado ex artículo 168.2 LSA. Y el refuerzo legal que se prevé de garantía del derecho de suscripción preferente, permitirá a los accionistas en todo caso a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social, en cuanto facultad que es para ellos y no obligación; y debe hacerse la operación sin mengua del derecho de los accionistas a cuota en el haber social, debiendo resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador (Resolución DGR. y N. de 23 de Febrero de 2000).

En el supuesto enjuiciado en el informe que presenta el Consejo de Administración, al amparo de lo establecido en el artículo 144 LSA, JUSTIFICAN LA REDUCCIÓN POR CUANTO que de acuerdo con la propuesta del balance cerrado a 31 de Octubre del 2000, debidamente verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, las pérdidas acumuladas por la Compañía dejan disminuidos los fondos propios en los términos que se reflejan en dicho informe conllevando la necesidad de restablecer el equilibrio patrimonial reduciendo el capital social... que se exige la reducción del capital para evitar la disolución de la sociedad, ya que si se mantuviera el capital social y se pretendiese paliar la situación con el solo aumento del capital social, la ampliación debería ser mucho mayor a la prevista que con la medida de reducción y la posterior ampliación del capital que se prevé... que en la anterior Junta de la Sociedad pese a haber propuesto el Consejo la ampliación del capital en la cuantía de 550.000.000, únicamente los accionistas suscribieron la ampliación por el importe de 30.338.698 pesetas, cantidad a todas luces insuficiente para afrontar el reflotamiento de la compañía.

Se precisa, asimismo, un balance verificado y aprobado junto al informe de los Auditores. Si bien el artículo 169 LSA no lo expresa literalmente, el artículo 168, referido a otra hipótesis de una reducción de capital - para compensar pérdidas -, precisa un balance aprobado por la Junta General, previa su verificación por Auditor como base de la operación (artículo 168.2 complementado por el artículo 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil). La garantía de los accionistas así lo exige, como la doctrina unánimemente ha puesto siempre de manifiesto, por lo que si a la operación acordeón se acude caso de compensación de pérdidas, ha de cumplirse el requisito del artículo 168.

El balance cerrado el 31 de octubre del 2000 fue debidamente verificado por la Auditoria de la Sociedad.

Al amparo de la normativa comunitaria la "operación acordeón", integrada por los dos acuerdos recíprocamente condicionados, debe ser considerada una modificación social perfectamente lícita y dentro del poder de la mayoría para la modificación de los Estatutos.

No se acredita que con la operación de reducción y simultánea ampliación de capital no se haya subvenido a la situación de desbalance patrimonial evitando la causa de disolución a que se aludía en el informe de la Auditoria de 11-12-00, no pudiendo concluirse que exista una imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. En el informe de la Auditoria y con referencia a las notas del balance de situación se cuantifica el desequilibrio existente entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas y a excepción de la revalorización voluntaria del valor contable de dos edificios y sus correspondientes terrenos que hizo la sociedad en ejercicios bastante anteriores, se expresa que el balance de situación y las notas correspondientes de la memoria al 31 de octubre del 2000 expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad al 31-10-00 señalando que a dicha fecha la sociedad se encuentra en causa de disolución prevista en el artículo 260.4 de la LSA al tener pérdidas que dejan reducido el patrimonio a una mitad inferior a la mitad de la capital social, siendo el patrimonio contable a 31-10-00 negativo y que asciende a 96.552.878 pesetas.

Valorando en conjunto la prueba practicada no se reputa que estemos ante acuerdos nulos (los subsiguientes son consecuencia del citado) y en cuanto a que se trate de acuerdos adoptados que lesionen en beneficio de unos o varios accionistas los intereses de la sociedad, con independencia ya de que es más que dudoso, operaría respecto de los restantes demandantes la falta de legitimación activa apreciada por el Magistrado a quo.

En consecuencia a tenor de lo expuesto el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO.- Desestimado el recurso, se impondrán las costas al recurrente ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Clemente , DON Gabino , DON Lucas y RIVERVIEW HOLDINGS LIMITED, contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2002 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n° 161/01, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.