Sentencia Civil Nº 86/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 377/2004 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00086/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 377/04

JUICIO ORDINARIO Nº 315/03

JUZGADO MIXTO Nº 8, ACTUALIDAD 1ª INSTANCIA N. 5

SENTENCIA N. 86

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Veintiocho de Febrero de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario n. 315/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandado Leticia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Vicente Lozano Conesa y dirigidos por el Letrado Dª Isabel Mechón Cruzado y como apelado y apelante Rosa Y Julián , representado por el Procurador Dª Pilar Sanchez Marcos con la dirección del Letrado D. Jorge Poyato Ariza. Y también apelado DUERNA S.A. representado por el Procurador D. Gregorio Farinós Marti y Letrado D. José Carlos Linares Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 315/03, se dictó sentencia con fecha 09-03-04, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando la demanda presentada por la procurador a D ª PILAR SANCHEZ MARCOS en nombre y representación de Dª Rosa y D Julián contra Dº Leticia representada por el Procurador D. VICENTE LOZANO SEGADO Y Dª Leticia representada por la procuradora Dª MAGDALENA FAZ LEAL , Y LA MERCNTIL DUERNA S.A. representada por el Procurador D. GREGORIO FARINOS MARTI, debo:

1.- Declarar la virtualidad y procedencia de las dos acciones de retracto legal ejercitadas por los actores sobre la cuarta parte indivisa de la finca reseñada en el hecho primero de esta demanda que ha sido transmitida por Dª Leticia a favor de Duerna S.A.

2.- Declarar que dichos dos derechos de retracto se materializan, respectivamente a favor de cada uno de los actores en la adquisición de la tercera parte indivisa al haber prosperado el retracto ejercitado por Dª Leticia .

3.- Condenar a Dª Leticia a otorgar las correspondientes escrituras de compraventa a favor de los actores de una tercera parte indivisa de su propiedad. Todo ello con simultaneo abono y reembolso a Duerna S.A. del precio de la compra y demás gastos legales que se acrediten, y con ejecución subsidiaria por parte del Juzgado si los condenaos no se avinieren a otorgar los citados instrumentos públicos, así como las costas causadas en esta instancia.

Que desestimando la demanda presentad a por la procuradora Dª PILAR SANCHEZ MAROS en nombre y representación de Dª Rosa Y D. Julián representado por la procurador Dª PILAR SNACHEZ MARCOS contra Dª Montserrat representada por la procuradora Dª MAGDALENA FAZ LEAL, debo absolver y a la demandada de las peticiones aducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remita a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando la demanda de retracto, condenó a los demandados a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa a favor de los mismos en la cuota correspondiente. Se formulan sendos recursos de apelación: por la demandada Leticia , por considerar que existe error en la valoración de la prueba respecto de la caducidad de la acción y la asignación de cuotas.

Por los demandantes, se formuló oposición al recurso, solicitando al confirmación de la sentencia por los propios fundamentos y alternativamente que se rectifique o subsane en cuanto lo que dispone la misma respecto a quien debe percibir el precio de la finca que fue consignado.

Por la demandada DUERNA S.A. se formulo oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia o se rectifique en los términos apropiados.

SEGUNDO.- Se alega por la apelante por Dª Leticia , que existe error en la aplicación del derecho en cuanto a las normas que rigen el retracto y que según dispone el art. 1511 y 1518 es necesario para que se produzca el retracto rembolsar a la persona del comprador el precio de la compraventa, y cuantos gastos haya generado la trasmisión, cosa que en ningún momento ha ocurrido respecto de la misma, ya que la consignación, se ha ofrecido exclusivamente a DUERNA S.A. sobre la que la actora había ejercitado a su vez el retracto sobre la misma finca. También se alega, error en la apreciación de la prueba, respecto el día a quo para el correcto ejercicio de la acción de retracto, respecto de la actora Rosa , la cual tuvo conocimiento de la compraventa con mucha anterioridad a la fecha de interposición de la demanda.

Respecto a esta última cuestión, que merece ser tratada en primera lugar, por tratarse de una excepción de caducidad respecto a la acción entablada, desestimando la alegación efectuada por el propio razonamiento efectuado en la sentencia apelada. Que pone de manifiesto la jurisprudencia del TS (SSTT de 30-10-90 y 21-07-93) de que para fijar el día a quo, es preciso probar que el conocimiento de la compraventa es cabal, completo y referido a todos los pactos y condiciones, si no, se ha de ir a la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad, que todavía no se ha producido. Y como señala la Sentencia apelada, la demandada no ha probado que se de dicha circunstancia.

Lo que queda, resuelto lo anterior, no es sino un problema de interpretación de los requisitos del retracto establecidos en el CC a lo que arriba ya se ha hecho referencia. Y ello por la circunstancias especiales que se producen en el presente caso, en el que la Finca propiedad proindiviso de cuatro hermanos, es vendida en su porción por uno de ellos, Montserrat a un tercero, DUERNA S.A., lo que motiva que uno de los hermanos, Leticia ejercite la acción de retracto respecto de DUERNA S.A., que fue tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia n. 5 de Cartagena, J. Ordinario 89/02, que estimó el retracto a favor de Leticia . Y habiendo tenido cocimiento los otros dos hermanos, tanto de la venta, como del retracto ejercitado por Leticia , cuando acuden como testigos a dicho procedimiento. Ejercitan a su vez, la acción de retracto, que debió de ser acumulada a la ejercitada por Leticia . Lo cierto es, que cuando se ejercita la presente acción de retracto, aún no existe sentencia firme en la ejercitada por Leticia , de tal forma que el suplico de la demanda se hace con carácter alternativo, según haya pasado la finca al primer retrayente Leticia , o permanezca todavía en el propiedad de DUERNA S.A.

De tal forma, que en realidad, se trata del ejercicio de la acción de retracto por terceras partes, de tres hermanos respecto de un cuarto hermano que vende su parte de la finca, lo que lleva al reparto pro indiviso de la parte vendida entre los tres demandantes, y lo que supone el pago a DUERNA S.A. del precio que pagó por la finca a Leticia y los gastos habidos. Ahora bien, si resulta que, DUERNA S.A. siendo ésta la solución solicitada en demanda y que coincide con el primer apartado del fallo de la sentencia, es decir: estimar el retracto sobre la venta realizada por Montserrat a favor de DUERNA S.A. y que no se contradice con el apartado segundo. Y que puede resultar contradictorio con el apartado tercero en la forma en que está redactado. Pues aún cuando se condena Leticia a otorgar escritura de compraventa, si como expresa DUERNA S.A. en el recurso todavía no ha percibido el precio de la compraventa, es dicho compañía la que debe de percibir el precio completo y los gastos habidos. Lo que nos lleva a desestimar la alegación efectuada en el recurso sobre el defecto de la consignación, que no existiría, ya que lo que procede es hacer una única consignación sobre el precio único de la compraventa, en la cuota correspondiente al ejercicio de la acción entablada, y respecto del único comprador sobre el que se tiene acción de retracto, que es sobre DUERNA S.A. Independientemente, de que si al ejecutar la presente sentencia, Leticia ya hubiera satisfecho el precio total pagado y los gatos, a DUERNA S.A., sea Leticia la que deba de percibir los dos tercios del precio y de los gastos como reintegro de lo pagado, por la parte alícuota correspondiente al retracto ejercitado por sus hermanos.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C., aún cuando se desestima el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia, ya que aún cuando también se ha ejercitado una clara apelación a la sentencia, fue rechazada por el Juzgado de 1ª Instancia la aclaración solicitada, lo que obligaba a la formulación del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Leticia , contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia mixto n. 8 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.