Sentencia Civil Nº 86/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 45/2006 de 16 de Marzo de 2006

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 45/06

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de marzo de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 86/2006

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Pedro , representada por la Procuradora Sra. Caballero Caballero, y asistida por el Letrado Sr. Gil Pertusa, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Inés , representada por el Procurador Sr. Montes Torregrosa, y asistida por la Letrada Sra. Mesa Sánchez de Capuchino, y el Ministerio Fiscal como parte apelada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, en los autos de juicio de modificación de medidas número 739/04, se dictó en fecha 28-02-05 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO QUE HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN interesada por D.ª Inés, en el sentido siguiente:

1. El hijo menor de las partes, Carlos Antonio, sometido a la patria potestad conjunta de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia del padre.

2. Se establece como régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio el que de común acuerdo establezcan ambas partes, el menor y su madre los cuales, de acuerdo con sus respectivas disponibilidades establecerán el sistema que estimen más adecuado , fijándose, en caso de discrepancia el mismo régimen de comunicación con la progenitora no custodia que fue establecido en la sentencia de divorcio en favor del padre.

3. Se fija la suma de 250 euros como contribución alimenticia que el progenitor no custodio ha de satisfacer a favor de los menores, cantidad que la madre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los menores. No obstante, dicha obligación quedará en suspenso hasta que la obligada venga a mejor fortuna, pudiendo hacer frente por sus propios medios a la obligación alimenticia, bien mediante la incorporación al mercado laboral, bien mediante la percepción de las prestaciones que le puedan corresponder por su enfermedad , si bien limitada esta suspensión al período de un año, a no ser que tras el transcurso de este lapso temporal la Resolución administrativa se encuentre pendiente de adoptar o haya sido desestimada y la madre siga careciendo de otros ingresos.

4. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 07-03-05, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ACUERDO HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN interesada por D. Pedro del auto dictado por este juzgado en fecha 28 de febrero de 2005, en el sentido indicado en el Fundamento segundo de la presente Resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L. E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 45/06, señalándose para votación y fallo el día 15-03-06.

Fundamentos

PRIMERO. Combate el recurrente la decisión judicial de instancia en el particular relativo a la suspensión acordada sobre el abono de la pensión de alimentos de 250 ? mensuales a cargo de la madre, y a favor de los dos hijos del matrimonio confiados al padre, tras considerar la Juez a quo que la carencia de recursos económicos de aquella debía determinar dicha medida hasta que pudiera obtenerlos, bien mediante su incorporación al mercado laboral , bien a través de la percepción de prestaciones que le fueran reconocidas por su enfermedad.

Realmente, en la Sentencia se ha acordado una escasa prestación alimenticia, que viene a representar el mínimo vital para cubrir las necesidades de los menores. De ahí que resulte improcedente decretar la suspensión de la misma en los términos que ha resuelto la Juez a quo, confiando en definitiva a la madre la decisión de su abono mediante una serie de supuestos detallados en el auto de aclaración de sentencia, que no hacen sino desvirtuar tan esencial obligación impuesta a todo progenitor por los artículos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el articulo 39 de la Constitución . Así lo ha venido a refrendar la propia actuación procesal de la madre, que tan pronto conoció el alcance del referido auto, desistió del recurso que había anunciado con anterioridad para que se eliminara dicha obligación, lo que demuestra , una vez más, el nulo interés que tenía a la hora de poder atender las necesidades de sus hijos.

En este mismo sentido, y saliendo al paso del recurso de la madre dirigido a la supresión de la pensión de alimentos a su cargo, del que, como ya se ha dicho , desistió inicialmente mediante escrito de 16-03-06, y que posteriormente trató de corregir en trámite de oposición al articulado de adverso, utilizando para ello la vía de impugnación, ha de rechazarse por imperativo de lo dispuesto en el artículo 461.2 de la L.E .C., que sólo autoriza ese cauce por quien inicialmente no hubiera recurrido la Sentencia.

SEGUNDO. En conclusión, procede desestimar la impugnación de la demandada y estimar el recurso articulado por el actor, revocando la resolución de instancia en los términos expresados; imponiendo a aquella las costas causadas por el rechazo de su impugnación y sin hacer declaración sobre las devengadas de adverso a tenor de lo establecido en el articulo 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro, y rechazando la impugnación articulada de adverso por la representación procesal de Dª. Inés, contra la resolución de fecha 28-02-05, dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Alicante, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo , debemos revocar aquella en el extremo relativo a la suspensión decretada sobre el pago de la pensión alimenticia a cargo de la madre, y a favor de los dos hijos del matrimonio, que se deja sin efecto; confirmando el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida; siendo de cargo de la impugnante las costas derivadas del rechazo de su impugnación y sin hacer declaración expresa sobre las originadas por la apelación deducida de adverso.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.