Sentencia Civil Nº 86/2006, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 172/2005 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00086/2006

Apelación Civil Nº 172/2005 S120406.1J

Sentencia Apelación Civil Número 86

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a doce de abril del año dos mil seis.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio sobre Separación y Divorcio seguidos bajo el número 16/03 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Jaca , que fueron promovidos por Ariadna, quien actuó como demandante dirigida por la Letrado doña Inés Luque Herrán y que está representada en esta alzada por la Procuradora doña María Pilar Gracia Gracia, contra Bernardo, quien fue asistido como demandado por el Letrado don José Angel López Artillo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga. Se hallan dichos autos pendientes ante este tribunal en virtud de los presentes recursos de apelación, tramitados al número 172 del año 2005 y que han sido interpuestos por la demandante Ariadna y por el demandado Bernardo. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día veintiocho de febrero de dos mil cinco la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora Dª María Cruz Labarta Fanlo, en representación de Dª Ariadna, contra D. Bernardo, y la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por las partes con los efectos inherentes a tal declaración y sin hacer especial declaración de culpabilidad respecto de ninguno de los cónyuges. No procede imposición de costas a ninguna de las partes. Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. Las hijas menores de edad Valentina, Ángela y Estefanía quedan bajo la guarda y custodia de la madre. Se establece un seguimiento por parte del Servicio de Protección de Menores de la DGA, con el objeto de que informe trimestralmente a este Juzgado sobre la situación de las menores. Acuerdo que la madre deberá someterse al asesoramiento de los servicios sociales de la Comarca del Alto Gállego al objeto de orientarla sobre el modo de afrontar los problemas surgidos a raíz del procedimiento de divorcio y favorecer los estilos educativos coherentes que permitan una mejor integración social de sus hijas. 2. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Ariadna y a sus hijas. 3. Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en que el padre podrá tener en su compañía a sus hijas los domingos alternos entre las 11,00 horas y las 13,00 horas durante los seis meses siguientes a la presente resolución en presencia de un trabajador social de los Servicios Sociales de la Comarca del Alto Gállego, debiendo esta entidad emitir informes trimestrales acerca de la evolución de la relación paterno-filial. Tras este primer periodo, si el informe es favorable, se ampliará dicho régimen de comunicación y contacto, a domingos alternos, desde las 11,00 hasta las 20,00 horas, sin necesidad de presencia de un trabajador social pero debiendo hacerse un seguimiento del régimen de visitas por el servicio señalado trimestralmente. 4. Se fija una pensión alimenticia a cargo del Sr. Bernardo y a favor de sus hijas Valentina, Ángela y Estefanía, de 360 euros mensuales, así como el 50 por ciento de sus pagas extraordinarias, que deberán ser ingresadas en la cuenta nº NUM000 o en la señalada por la Sra. Ariadna dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicho importe se actualizará sin necesidad de previo requerimiento anualmente mediante la aplicación del incremento procentual del IPC anual, publicado por el INE u organismo equivalente. El Sr. Bernardo deberá abonar los gastos extraordinarios derivados de las necesidades de las hijas (gafas, lentes, prótesis, enfermedades no cubiertas por la Seguridad Social etc), siempre que se justifiquen y previa consulta con el Sr. Bernardo. 5. Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sr. Ariadna, a cargo del Sr. Bernardo, de 120 euros mensuales, durante 10 años, que deberán ser ingresados en la misma cuenta señalada por la Sra. Ariadna, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente de la forma señalada en el número anterior. 6. Se establece la obligación de pagar el Sr. Bernardo las cuotas pendientes del préstamo hipotecario, así como las cuotas de las comunidad y de los préstamos personales en la cuenta señalada en los cinco primeros días de cada mes, ascendiendo sus importes mensuales a 169,70 euros, 12,02 euros, 160,35 euros y 42,25 euros respectivamente. No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, tanto la demandante Ariadna como el demandado Bernardo anunciaron recurso de apelación. El Juzgado tuvo por preparados ambos recursos y emplazó a los respectivos apelantes para que los interpusieran, lo cual efectuaron las partes en plazo y forma presentando los correspondientes escritos. La demandante interesó que se acordara la privación definitiva del ejercicio de la patria potestad del demandado, que se dejaran sin efecto las medidas de seguimiento y control establecidas con respecto a la guarda y custodia de la apelante y que se acordara no establecer régimen de visitas alguno a favor del padre. El demandado, por su parte, interesó que se le atribuyera la guarda y custodia de las tres hijas, con la adopción de una serie de medidas derivadas de dicha atribución, y subsidiariamente, caso de atribuirse la custodia a la madre, que se estableciera a favor del apelante un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 22 horas, un día intersemanal desde salida de colegio hasta las 21,30 horas y mitad de vacaciones escolares, solicitando asimismo que los préstamos hipotecario y personales pendientes fueran amortizados entre ambos cónyuges al cincuenta por ciento. A continuación, el Juzgado dio nuevo traslado a las partes de los recursos planteados de contrario para que presentaran escritos de oposición, lo que así hicieron ambas partes.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 172/2005. Personada la apelante ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de las partes, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el pasado día dieciseis de febrero. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo del recurso interpuesto por la demandante se dirige a obtener la privación definitiva del ejercicio de la patria potestad del demandado sobre las tres hijas del matrimonio. Considera aquélla que, si bien es cierto que su marido, contra quien se siguió causa penal por supuesto delito de agresión sexual cometido sobre la persona de su hija mayor, fue absuelto en primera instancia por esta Audiencia Provincial, dicha Sentencia ha sido recurrida en casación, por lo que, en tanto no falle el Tribunal Supremo, la seguridad y el bienestar de las menores aconsejarían acceder a la medida solicitada, máxime cuando, siempre según la recurrente, el padre abandonó además un trabajo de doce años de antigüedad y buscó otros empleos sin contrato de trabajo para desatender las cargas familiares, dejando en la indigencia a su esposa e hijas. Hemos de señalar al respecto, en primer lugar, que el Tribunal Supremo, con posterioridad a la interposición del presente recurso, ya ha dictado Sentencia con fecha 20 de octubre de 2005 declarando no haber lugar al mencionado recurso de casación, de modo que la apelante no puede pretender que esta Sala, que en su día ya se pronunció por la absolución del hoy demandado al no haberse demostrado su culpabilidad, tenga en cuenta lo actuado en dicho proceso penal para privar al allí acusado del ejercicio de la patria potestad. Por otra parte, y en cuanto al impago de las pensiones alimenticias, ya significó el Sr. Juez de Primera Instancia que el incumplimiento de dicha obligación pecuniaria no implica por sí mismo la existencia de una voluntad del demandado de desentenderse absoluta y definitivamente de sus hijas en los términos mencionados en el recurso. Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las restricciones que conviene adoptar en cuanto al derecho de visitas del demandado, de lo cual hablaremos después, no se aprecian motivos suficientes para dar lugar a lo solicitado en el primer motivo de recurso.

Se impugna también por la parte actora la medida por la cual, tras atribuirse a la madre la guarda y custodia de las tres hijas, se establecen algunas cautelas y limitaciones en el ejercicio de dicha guarda, concretamente un seguimiento por parte del Servicio de Protección de Menores de la D.G.A. para que informe trimestralmente de la situación de las hijas, así como la obligación de la madre de someterse al asesoramiento de los Servicios Sociales para que éstos la orienten sobre el modo de afrontar los problemas derivados del proceso de divorcio y favorecer estilos educativos coherentes que permitan una mayor integración social de las menores. Considera la actora que la psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia de Zaragoza que ha realizado el dictamen pericial no ha tenido en cuenta una serie de informes y de circunstancias en virtud de las cuales ninguna limitación habría de imponerse sobre la custodia atribuida a la actora. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el Tribunal, además de haber examinado toda la documentación obrante en la causa, incluyendo el informe pericial que es objeto de crítica en el recurso, no sólo ha tenido a su disposición la grabación del juicio oral correspondiente a los presentes autos civiles sino que además presidió la prueba practicada en el ya referido proceso penal seguido por supuesto delito de agresión sexual, con ocasión del cual los ex-esposos que ahora son partes fueron interrogados de forma directa e inmediata sobre aspectos concernientes a la relación de ambos con sus hijas menores. Dicha circunstancia nos otorga una fuerza ilustrativa adicional que nos permite asumir en lo esencial las conclusiones formuladas por la referida psicóloga, quien consideró, y así consta en su informe, que la demandante presenta una baja estabilidad emocional y un precario equilibrio psicológico, evitando asumir roles maduros e inhibiéndose de responsabilidades adultas, por lo que continuamente busca recursos y ayudas institucionales para solucionar sus problemas, y primando en su estilo educativo la satisfacción de sus propias necesidades sobre las de sus hijas. En tales circunstancias, entendemos que la supresión de las cautelas establecidas en la Sentencia de instancia pudiera ser desfavorable para la seguridad y el bienestar de las hijas menores, sin que, por otra parte, haya de afirmarse, como se hace en el recurso, que la intervención simultánea de dos organismos públicos (los Servicios Sociales de la Comarca del Alto Gállego y el Servicio de Protección de Menores de la D.G.A.) en el seguimiento y asesoramiento de la actora pueda resultar perjudicial, extremo que no ha quedado probado en este proceso, por todo lo cual, y en atención a la situación existente al momento de resolverse en la primera instancia, nos inclinamos nuevamente por el rechazo de este motivo de recurso.

Por último, solicita la actora que no se establezca régimen de visitas de ningún tipo a favor del padre de las menores. Se alegan en este sentido, con independencia de lo ya argüido para pedir la privación del ejercicio de la patria potestad, el informe del médico de cabecera del demandado y la propia opinión de las niñas. Hemos de decir al respecto que la personalidad del demandado, descrita tanto en el informe del Dr. Juan Luis como en el de la psicóloga de los Juzgados de Zaragoza, la cual caracterizó al demandado como una persona introvertida y falta de empatía y sensibilidad con cierta dureza emocional, que ciertamente sufrió en el pasado una problemática de consumo de alcohol, no presenta en la actualidad una sintomatología suficiente como para justificar la supresión absoluta y definitiva del contacto con sus hijas. En cuanto a lo manifestado por éstas, y en particular por la mayor (cuya animadversación hacia su padre resultó más que evidente durante la vista oral del proceso penal), no debemos olvidar que la psicóloga mencionó en su informe que la actora observó sobre sus hijas una actitud de reforzamiento del rechazo hacia su padre, conclusión que este Tribunal acepta a raíz de su inmediación, por lo que, con independencia del contenido concreto de las visitas a favor del demandado, el último motivo de apelación también debe ser rechazado.

SEGUNDO: Mediante la primera alegación del recurso interpuesto por el demandado se impugna el Auto por el que se le declaró rebelde, pues considera aquél que actuó de forma diligente al haber expresado su intención de valerse de Abogado y Procurador cuando fue emplazado para contestar a la demanda, aunque dicha solicitud no se recogiera en la diligencia de emplazamiento. Es lo cierto, sin embargo, que dicha declaración de rebeldía no impidió que el Letrado del ahora recurrente contestara oralmente a la demanda formulada de contrario, por lo que ninguna indefensión se le produjo a dicha parte. En cualquier caso, en la súplica del escrito de interposición del recurso no se pide la nulidad de ninguna actuación procesal sino tan sólo que se tenga por contestada la demanda, circunstancia que, como acabamos de decir, ya tuvo lugar durante el acto del juicio, por todo lo cual no cabe estimar el primer motivo de apelación.

Se recurre a continuación el pronunciamiento por el que se atribuye a la demandante la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, pues considera el apelante que la relación de las menores con su madre es altamente nociva dado el carácter inestable y manipulador de esta última. Nuevamente conviene recordar lo que ya hemos dicho en cuanto a la fuerza ilustrativa de que este Tribunal dispone a la hora de enjuiciar el presente pleito civil, en el cual se ha practicado, como ya se ha dicho, una prueba pericial por la psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia de Zaragoza. En tales circunstancias, y sin desconocer las consideraciones que en el informe se hacen respecto de la madre y que ya hemos mencionado, también se recomendó en dicho informe que las menores siguieran en compañía de la madre, a quien ciertamente se atribuyó la custodia de sus hijas desde que se adoptaron las primeras medidas provisionales, pues resulta indudable que la relación de las hijas con su padre se halla en este momento seriamente deteriorada, por lo cual, y con independencia de lo que después se dirá con relación al régimen de visitas, se impone el mantenimiento de la decisión adoptada en la instancia en cuanto a la guarda y custodia de las menores. De este modo, han de rechazarse también las demás medidas que, para el caso de accederse a la atribución al padre de la custodia, se relacionaban en el escrito de interposición del recurso.

De forma subsidiaria, para el caso de que la guarda y custodia definitiva fueran atribuidas a la madre, solicitó el recurrente una ampliación del régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia. En dicha resolución se le autoriza a tener en su compañía a las menores los domingos alternos entre las 11 y las 13 horas en presencia de un trabajador social y durante un primer período de seis meses, debiendo ampliarse dichas visitas, si tras este primer período se emite un informe favorable por los Servicios Sociales, a los domingos alternos entre 11 y 20 horas, ya sin presencia de trabajador social. La Sentencia ha tenido en cuenta para ello el alejamiento emocional y el rechazo de las hijas hacia el padre, lo que impone que la normalización deba ser progresiva. El Tribunal asume en lo esencial dicho razonamiento, según el cual nos parece muy peligroso para el interés de las menores, que es lo que en definitiva debe regir a la hora de decidir sobre su custodia, el establecimiento inmediato de un régimen que pudiera calificarse como normal, que es el que solicita el apelante (fines de semana alternos de viernes a domingo, mitad de vacaciones escolares, etc.), pareciendo lo prudente mantener las dos primeras fases de seis meses cada una en la misma forma establecida en la resolución impugnada, pues en el momento presente puede resultar perjudicial para las menores establecer una pernocta con el padre, todo ello sin perjuicio de las modificaciones que pudieran instarse en atención al resultado del régimen que ahora se establece.

Por último, y en cuanto a las obligaciones pecuniarias que se imponen en la Sentencia, se solicita en el recurso que se establezca la obligación de amortizar el préstamo hipotecario y los préstamos personales pendientes al cincuenta por ciento, sin perjuicio de que puedan renegociarse las deudas con las entidades bancarias. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que ni la pensión alimenticia ni la compensatoria son mencionadas en la súplica del recurso, por lo que hay que entender que el demandado no está solicitando su modificación o supresión. Con relación a las cuotas de hipoteca y de comunidad correspondientes a la vivienda familiar, parece razonable que sean atribuidas al demandado al comprenderse dentro del concepto de alimentos y afectar a la vivienda de las hijas, tal y como se dispone en la resolución impugnada. Por último, y en cuanto a los préstamos personales, cuyas cuotas suman algo más de doscientos euros mensuales, consideramos, una vez atendidos los recursos económicos de ambas partes, que es razonable atender a lo solicitado en el recurso y atribuir su subvención a ambas partes a un cincuenta por ciento con relación a las cuotas siguientes a la fecha de la presente resolución.

TERCERO: Dada la naturaleza de las cuestiones planteadas y en atención a las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, queda omitido cualquier pronunciamiento sobre costas con relación a ambos recursos (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernardo y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Ariadna, en ambos casos contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Jaca en los autos anteriormente circunstanciados, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente para establecer, con relación a los préstamos personales, cuyas cuotas mensuales ascienden a 160,35 y 42,25 euros, que la obligación del demandado se limitará al cincuenta por ciento de dichas cuotas, así como mantenemos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y omitimos cualquier declaración especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, en el día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.