Sentencia Civil Nº 86/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 833/2005 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00086/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7012516 /2005

ROLLO: RECURSO DE APELACION 833 /2005

JUICIO VERBAL 163 /2005

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MADRID

Apelante/s: ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS; MAPFRE VIDA, S.A.

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO, IGNACIO CUADRADO RUESCAS

Apelado/s: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER), ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., MAPFRE, MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: ADELA CANO LANTERO, ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, ALICIA CASADO

DELEITO

SENTENCIA Nº 86

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, veintinueve de marzo de dos mil seis.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 163/05, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 833/05, en el que han sido partes, como apelantes la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero y MAPFRE VIDA S.A.A representada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas; y de otra, como apelados CAJA DE SEGUROS REAUNIDOS S.A. "CASER" representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero, ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador D. Antonio Rueda López y MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, que vino al litigio representada por la Procuradora Dña. Alicia Casado Deleito.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 26 de Julio de 2.005, el Juzgado de lo Mercantil nº de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:" FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ferrer Recuero actuando en nombre y representación de la asociación Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), formuló demanda de juicio verbal contra las entidades Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.; Caser, Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros; Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros, se declara la nulidad:

a) del artículo 9º.3 letra b) de la póliza de seguro de pensiones modelo 112-A-356-02-2 de Mapfre Vida que literalmente dice: "artículo 9º.- Pago de Prestaciones y Valores Garantizados (...) 3. Con carácter general, para proceder al pago de las prestaciones y valores garantizados, los Beneficiarios deberán aportar:(...) b)(...) último recibo satisfecho".

b) del artículo 7.3º letra E) del contrato de seguro Allianz Auto que literalmente dice: "artículo 7º.- Duración del contrato de seguro (...) 3. Igualmente, tras producirse un siniestro y hasta 15 días después de que se hubiera pagado la indemnización o se hubiera, en su caso, rechazado la cobertura del presunto siniestro, ambas partes pueden rescindir el contrato. Si es el Asegurador quien rescinde, prorroga quince días la cobertura para que el Tomador del seguro tenga tiempo de suscribir otra póliza y le devuelve la parte de la prima proporcionalmente no consumida. El Asegurado podrá hacerlo con efecto inmediato, sin recuperación de la parte proporcional de la prima".

c) del artículo 7º.3 letra E) de la póliza de seguro Hogar 01 de la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. que literalmente dice: "artículo 7º.- Duración del contrato de seguro (...) 3. Igualmente, tras producirse un siniestro y hasta 15 días después de que se hubiera pagado la indemnización o se hubiera, en su caso, rechazado la cobertura del presunto siniestro, ambas partes pueden rescindir el contrato. Si es el Asegurador quien rescinde, prorroga quince días la cobertura para que el Tomador del seguro tenga tiempo de suscribir otra póliza y le devuelve la parte de la prima proporcionalmente no consumida. El Asegurado podrá hacerlo con efecto inmediato, sin recuperación de la parte proporcional de la prima".

Se condena a la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. a que elimine de las condiciones generales de la póliza Allianz Auto y de seguro Hogar 01 los artículos 7.3º letra E) con el texto trascrito más arriba; y a la entidad Mapfre Vida, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana que elimine de las condiciones generales de la de seguro de pensiones modelo 112-A-356-02-2 la mención "último recibo satisfecho" del artículo 9º.3 letra b).

Se desestima la demanda respecto de las demás pretensiones, absolviendo a las entidades Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.; Caser, Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros; Mapfre, Mutualidad de Seguros y Reaseguros; y Mapfre Vida, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana, de los pedimentos que se formulaban con las mismas.

Firme que se la presente resolución líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente Sentencia, y publíquese el fallo en uno de los periódicos de mayor circulación de la Comunidad de Madrid.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de la Organización de Consumidores y Usuarios y por Mapfre Vida, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros sobre la Vida Humana, que formalizaron adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, quien por CASER, Mapfre Vida y Allianz Cia de Seguros y Reaseguros S.A. se opusieron a los mismos, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación y votación se señaló el día catorce de Febrero, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se han cumplido las prescripciones legales en la tramitación, salvo que se ha sobrepasado el término para dictar sentencia, atendida la extensión y complejidad del recurso.

PRIMERO.- Conviene recordar, a modo de síntesis necesaria para una mejor comprensión del recurso, que la demanda que da origen a estas actuaciones, se interpuso por la ORGANICACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS - OCU en lo sucesivo- en acción de cesación de cláusulas abusivas de contratos de Seguros, siendo demandadas ALLIANZ Cía. De Seguros y Reaseguros S.A., CASER Caja de Seguros Reunidos, Cía de Seguros y Reaseguros S.A., MAPFRE Mutualidad de Seguros y Reaseguros a prima fija, y MAPFRE VIDA, Sociedad Española de Seguros y Reaseguros S.A. Las cláusulas cuya nulidad se suscita son:

Primera: Exigencia al asegurado a que entregue su ejemplar de la póliza para poder tramitar su petición de pago.

Segunda. Falta de información sobre la condición esencial del contrato: omisión del método de cálculo del "valor del rescate" del seguro.

Tercera: Falta de información sobre la condición esencial del contrato: omisión del método de cálculo de revalorización del capital.

Cuarta: Falta de información sobre condición esencial del contrato: No definición del llamado "interés técnico garantizado".

Quinta: Falta de información sobre condición esencial del contrato: modificación de la tarifa de siniestralidad en el seguro de automóviles.

Sexta: Falta de información sobre condición esencial del contrato: cobertura del seguro de defensa jurídica sólo por el importe del baremo de los colegios profesionales.

Séptima: Indemnización del vehículo asegurado conforme a su "valor venal".

Octava: Voluntad unilateral de la aseguradora de cumplir o no la prestación en el seguro de defensa jurídica según su exclusiva valoración del éxito de la acción judicial.

Novena: Negativa unilateral de la aseguradora a cumplir la prestación en el seguro de defensa jurídica si la parte contraria es condena en costas.

Décima: Resolución del contrato por la aseguradora por el mero acaecimiento del riesgo cubierto.

La sentencia, que razona con amplitud sobre la acción ejercitada, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad:

-a) del art.9.3º letra b) de la póliza de seguro de pensiones modelo 112-A-356-02-2 de Mapfre Vida que literalmente dice "Pago de prestaciones y valores garantizados...3.Con carácter general para proceder al pago de las prestaciones y valores garantizados, los beneficiarios deberán aportar...b) (...) último recibo satisfecho.

-b) del art. 7.3º letra E) del contrato de seguro Allianz Auto que literalmente dice: "artículo 7º.- Duración del contrato de seguro (...) 3. Igualmente, tras producirse un siniestro y hasta 15 días después de que se hubiere pagado la indemnización o se hubiere, en su caso, rechazado la cobertura del presunto siniestro, ambas partes pueden rescindir el contrato. Si es el asegurador quien rescinde, prorroga quince días la cobertura para que el tomador del seguro tenga tiempo de suscribir otra póliza y le devuelve la parte de la prima proporcionalmente no consumida. El asegurado podrá hacerlo con efecto inmediato sin recuperación de la parte proporcional de la prima".

-c) del art. 7.3. letra E) de la póliza de seguro Hogar 01 de la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. que literalmente dice: "artículo 7º.- Duración del contrato de seguro (...) 3. Igualmente, tras producirse un siniestro y hasta quince días después de que se hubiere pagado la indemnización o se hubiere en su caso rechazado la cobertura del presunto siniestro, ambas partes pueden rescindir el contrato. Si es el asegurador quien rescinde, prorroga quince días la cobertura para que el tomador del seguro tenga tiempo de suscribir otra póliza y le devuelve la parte de prima proporcionalmente no consumida. El asegurado podrá hacerlo con efecto inmediato, sin recuperación de la parte proporcional de la prima".

Se condena a la entidad Allianz, Compañía de seguros y reaseguros a eliminar de las condiciones generales de la póliza Allianz Auto y de seguros de hogar 01 los arts. 7.3º letra E con el texto trascrito más arriba, y a la Aseguradora Mapfre Vida, sociedad anónima de seguros y reaseguros sobre la vida humana, que elimine de las condiciones generales de la de seguro de pensiones modelo 112-A-356-02-2 la mención "último recibo satisfecho" del art. 9.3º letra b).

Se desestima la demanda de las demás pretensiones, absolviendo a las demandadas, sin hacer condena en costas.

La Sentencia se recurre en apelación tanto por la inicial demandante, -O.C.U.- como por MAPFRE VIDA S.A.

SEGUNDO.- De las condiciones generales de la contratación.-

El art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril , las define como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El ámbito subjetivo de dicha ley se extiende a los contratos que contengan condiciones generales celebradas entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica - adherente-. Este último, el adherente, podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Las condiciones generales se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de estos con los consumidores.

El art. 8 dispone que serán nulas pleno derecho, las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Y en particular, - continúa el precepto- serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiéndose por tales, en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp.adic.1ª K.26/84 de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios .

En íntima relación con lo dicho, se encuentra la distinción entre cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo. Las primeras, son aquellas a que se refiere el art. 3 LCS , y así pone de relieve la STS 17.4. 2001 que el citado articulo o se refiere a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo. En la misma línea, la de 16. 10. 2000 precisa que cláusula limitativa es aquella que restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización, mientras que la cláusula de determinación del riesgo es la que especifica cual es el cubierto., y así la más reciente de 14.5. 2004 recuerda que la delimitación de la cobertura no tiene en principio carácter limitativo en el sentido del art. 3, sino que es identificadora, por voluntad de las partes de un elemento esencial del contrato necesario para que pueda nacer la obligación de la aseguradora, según la propia definición del seguro recogida en el art. 1 LCS . Finalmente el concepto de condiciones o cláusulas lesivas integra una tercera categoría, y puede darse tanto en las condiciones generales como en las cláusulas predispuestas para un contrato particular, es decir siempre que no haya existido negociación individual. Se definen por excluir o limitar en determinados supuestos la cobertura del riesgo asegurado, que debe interpretarse contra quien ha provocado la oscuridad ( art. 1288 CC , SAP Barcelona 31.3. 2003)

Cierto que sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional, es cuando operan plenamente la lista de las cláusulas abusivas de la dis.adic. 1ª ley 26/84 , y de acuerdo con la Directiva, el consumidor protegido será no solo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La sentencia de 30.12. 2005 (Sala Primera del Tribunal Supremo ) pone de relieve la diferencia entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Las primeras son aquellas mediante las que se establecen "exclusiones objetivas" de la póliza en relación a determinadas circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo a un uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato. Las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, están sujetas al requisito de la específica aceptación por el asegurado que impone el art. 3 LCS . En las primeras, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales, basta su aceptación por el asegurado.

TERCERO.-. Sobre las cláusulas abusivas y su declaración.-

La Directiva Dir. 13/1993 de 5 abril 1993 cuyo propósito, según el art. 1 de la misma , es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Se define la cláusula abusiva en el art. 3 por remisión al 2, teniendo esta consideración: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. En la misma Directiva se da un concepto de consumidor y de profesional, (art.2) según el cual,

b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) « profesional »: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

En orden a la determinación de cuando una cláusula sea abusiva, sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.( art.4).

En el Anexo antes referido, se establece, sin carácter exhaustivo las cláusulas que se consideran abusivas.-

Más recientemente, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que, mediante la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , amplía el marco jurídico de protección al consumidor -constituido básicamente por la LDGCU, disponiendo expresamente en el preámbulo de su Exposición de Motivos que las condiciones generales "formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez"; exigiendo, además, que cuando se contrate con un consumidor, no sean abusivas. Modifica la disposición adicional primera de la Ley de 19.7. 1984, Ley 26/84, estableciendo que a los efectos previstos en el art. 10 bis , tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

1ª) Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo.

2ª) La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquellos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

4ª) La supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor se le haya exigido un compromiso firme.

5ª) La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional.

6ª) La exclusión o limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.

7ª) La estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio, o la facultad del profesional para aumentar el precio final sobre el convenido sin que en ambos casos existan razones objetivas o sin reconocer al consumidor el derecho a rescindir al contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado.

Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellos se describa explícitamente el modo de variación del precio.

8ª) La concesión al profesional del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

II. Privación de derechos básicos del consumidor.

9ª) La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional.

En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyen o limiten los derechos de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conformen las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias.

10ª) La exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél, o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste.

11ª) La privación o restricción el consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación.

12ª) La limitación o exclusión de forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional.

13ª) La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación.

14ª) La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor.

III. Falta de reciprocidad.

15ª) La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos.

16ª) La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.

17ª) La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato.

IV. Sobre garantías.

18ª) La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

19ª) La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que deberá corresponder a la otra parte contratante.

V. Otras.

20ª) Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

21ª) La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

22ª) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

23ª) La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

24ª) Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

25ª) La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.

26ª) La sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.

27ª) La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmuebles así corno los de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.

28ª) La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor emita su declaración negocial o donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.

29ª) La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19,4 L 7/1995 de 23 marzo, de Crédito al Consumo .

Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos y resolución anticipada de los de duración indefinida, y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros productos y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el profesional no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje, o giros postales internacionales en divisas.

Se entenderá por profesional, a los efectos de esta disposición adicional, la persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Disposición añadida por disp. adic. 1ª seis Ley 7/1998 de 13 de abril .

Destacar asimismo, la importante reforma llevada a cabo por la Ley 39/2002, EDL 2002/41861, Ley 39/2002 de 28 octubre 2002, de 28 de abril , de de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Se ocupa el art. 12 de las acciones de cesación, retractación y declarativa, estableciendo que contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta ley o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente las acciones de cesación y retractación.

La primera, que es la ejercitada, se dirige a obtener una sentencia que condene a los demandados a eliminar de sus condiciones generales, las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

El art. 12.2 de la Ley 7/1998, modificada por la 39/2002 , establece, que "La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones."

Por su parte el art .8 de la misma ley , dispone: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

No cabe duda que la ley 7/98 refuerza considerablemente los derechos de los que llevan a cabo un contrato de adhesión, sin que lo anude necesariamente a la condición de consumidor strictu sensu del mismo. El art. 2.1 de la misma no exige que quien contrata con el predisponerte ostente la condición de consumidor

Hemos de recordar que con arreglo a la Exposición de Motivos de la ley 7/98 , "

La presente ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, y se dicta en virtud de los títulos competenciales que la Constitución Española atribuye en exclusiva al Estado en el art. 149,1 6ª y 8ª , por afectar a la legislación mercantil y civil.

La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

QUINTO.- Entiende la sentencia recurrida, que no es posible llevar a cabo un control abstracto, como se pretende de todas las cláusulas a que se contrae la demanda, sino cuando las cláusulas de que se trate afecten a consumidores, sin perjuicio de la nulidad que se pueda obtener del concreto contrato que contenga cláusulas en perjuicio de una de las partes. Considera, que el art. 8.1 LCGC que determina la nulidad de las cláusulas que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, y entiende que no cabe incluir la LGDCU, puesto que la imperatividad queda limitada - art.8.2 de la ley 7/98 - a los supuestos en que el adherente es un consumidor. El concepto de cláusula abusiva, según el juzgador de la primera instancia, cobra su sentido sólo en la contratación con consumidores.

Esta Sala no comparte el criterio que contiene la sentencia. Además de lo hasta ahora expuesto, ha de tenerse presente la evolución legislativa, en parte recogida, que nace, en lo que ahora importa con la ley de 1984 de Consumidores y Usuarios, continúa con la ley 7/98 , a que asimismo se ha hecho referencia, y culmina con la ley 39/2002 , que pone de relieve un interés protector que va más allá del limitado de consumidor.

Así el art. 12.2 de la ley 7/98 establece que "La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz." No se hace referencia a consumidor, sino a adherente al contrato, que escapa al concepto consumidor. El art. 10 ter LGDCU que se incorpora por la ley 39/02 da mayor amplitud al beneficiario y al objeto de la acción de cesación. Tampoco la "lista negra" contenida en la disposición adicional primera LGDCU hace esta diferenciación. Finalmente, la Exposición de motivos de la LCGC, no se opone a la extensión dicha. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

De conformidad con la Directiva transpuesta, y como aclara la EM de la Ley 7/1998 , el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Además en el desarrollo de la audiencia previa no se planteó discusión alguna al respecto, asumiéndose los hechos invocados en la demanda y reconociéndose por las direcciones letradas de ambas partes que la controversia era únicamente jurídica, sobre si esta cláusula estaba o no sometida a control de contenido y si era o no abusiva por contraria a la buena fe y producir un desequilibrio en perjuicio del consumidor en la persona del actor, circunstancia por lo que no se admitió la prueba de interrogatorio del actor propuesta ya que al solicitarse la razón y sentido de la proposición únicamente se dijo que era para aclarar los móviles de la presentación de la demanda, pero no sobre otros extremos de relevancia, y es evidente que los móviles subjetivos que una persona puede tener para presentar una demanda no son objeto de prueba si el ordenamiento jurídico le reconoce legitimación para impetrar el auxilio judicial, por lo que fue rechazada, sin que se formulase recurso de reposición como es preceptivo ( Art. 285 LEC ).

Y es indispensable el control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho como ha puesto de relieve la sentencia del TS de 5 de diciembre de 2002 al decir " En relación a los contratos de adhesión, la doctrina se pronuncia en el sentido de que la producción de bienes y servicios en masa y la homologación de conductas de usuarios y consumidores, según patrones miméticos, junto con las necesidades de simplificación y normativización que imponen las organizaciones empresariales a la que no son ajenas prácticas que se desarrollan por la posición preeminente que ocupan en el mercado, ha propiciado y extendido, con interpretativa carácter general, la contratación sujeta a contenidos del contrato tipificados que limitan la voluntad del contratante a la mera aceptación o simple adhesión al contrato que se ofrece por la parte llamada, por ello, predisponente. La libertad en este caso del contratante precisado de aquellos bienes o servicios se deduce a la prestación del consentimiento careciendo, por regla general (aunque no siempre ocurre así), de posibilidades reales de negociación del contenido de las condiciones del contrato. Surgen de este modo, las "condiciones generales", es decir, las impuestas por una de las partes contratantes a la otra, redactadas con carácter general, para todos los contratos de una misma clase, y que, en principio, tienden a favorecer a la parte que las impone. Estas nuevas realidades sociales que son hoy lugar común en el tráfico jurídico dejan, a veces, malparada la libertad de contratación por lo que el derecho ha establecido mecanismos compensatorios, ora sea mediante la declaración de las cláusulas oscuras que perjudiquen a la que se denomina "parte débil" del contrato, ora sea mediante sistemas de declaración de nulidad por abusivas de las condiciones generales.

Se une a lo dicho, la circunstancia de que la limitación que se hace en la sentencia en cuanto al objeto de la acción de cesación, lo es en virtud de una interpretación reduccionista, por el mero hecho, no de que dejen de afectar a consumidores las cláusulas cuya nulidad se suscita, sino por que en algún caso, pueden coincidir con no consumidores, lo que resta aún más fuerza a los argumentos de la sentencia, pues incluso de admitir la interpretación restrictiva que acoge la sentencia, la circunstancia de que en algún caso, los adherentes no tuvieran aquella condición, aunque no excluyera a otros que sí la ostentaran, sería una tesis restrictiva y desde luego limitativa en exceso, en contra de la clara finalidad perseguida por el legislador.

La LCGC, aparece como una Ley dirigida a proteger la igualdad de los contratantes y, en particular, los legítimos intereses de todos aquellos que contraten con una persona o entidad que utilice condiciones generales en su actividad. A su vez, la nueva Ley ha sido el instrumento utilizado por el legislador para transponer al Derecho nacional la Directiva 93/13/CEE de 5 abril 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores EDL 1993/15910 , a cuya obligada incorporación el Estado español ha respondido con más de tres años de retraso.

Es preciso señalar que en aras de la protección de los intereses del consumidor el Derecho español ya contaba desde el año 1984 con una regulación específica de las condiciones generales, recogida, fundamentalmente, en la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU ) . Sin embargo, el carácter restringido del ámbito sobre el que se proyectaba esta regulación -exclusivamente relaciones empresa/consumidor (vid. art. 10,2 en relación con art.1 LCU )- hacía aconsejable la creación de un sistema de control aplicable también a las condiciones generales empleadas en la contratación entre empresarios o profesionales, en la que, por razón de la desigualdad del poder económico de los contratantes, es igualmente predicable el riesgo de sufrir abusos provinientes de otro empresario que utiliza dichas condiciones en el ejercicio de su actividad económica. Este deseo de ampliar el control legislativo de las condiciones generales ha cristalizado en la aprobación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 (LCGC ). No obstante, dado que la LCU no satisfacía enteramente las exigencias del Derecho comunitario, el legislador ha aprovechado la elaboración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para modificar a través de ella el marco jurídico preexistente de protección del consumidor para adaptarlo en la medida necesaria a las exigencias comunitarias. Concretamente, la incorporación de la Directiva de 1993 se ha realizado a través de la Disposición adicional primera de la LCGC que, a este fin, modifica varios preceptos de la LCU de 1984 (arts. 2, 10, 23 y 34) EDL 1984/8937 q y añade a la misma nuevas disposiciones (art. 10 bis y una disp. adic. 1ª EDL 1984/8937 q ).

Hemos de decir, con la mejor doctrina, en relación con la acción de cesación ejercitada, que el art. 12 LCGC se refiere a las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa:

1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y retractación.

2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.

3. La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.

4. La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del art. 11 de la presente Ley .

Apartados 2, 3 y 4 redactados por disp. final 6ª 1, 2 y 3, respectivamente, Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, a los efectos de determinar qué condiciones generales caen bajo el ámbito de aplicación de la LCGC EDL 1998/43305, el panorama se complica si tenemos en cuenta que respecto de la contratación entre un profesional y un consumidor la Ley de condiciones generales deja subsistente la anterior LCU, a cuyo art. 10 dota de nueva redacción. Así, mientras que las condiciones generales utilizadas por un empresario o profesional en la contratación con otro empresario o profesional o con un consumidor quedan sometidas al régimen establecido por la LCGC ( arts. 1 y 2 LCGC ), todo tipo de cláusulas, condiciones o estipulaciones utilizadas en la contratación con consumidores -hayan sido o no negociadas individualmente y tengan o no el carácter de condiciones generales- quedan sometidas al control de la LCU ( art. 10 LCU en la nueva redacción dada por la disp. adic . ). Pero, además, en la medida en que las cláusulas utilizadas por un empresario frente a un consumidor tengan el carácter de condiciones generales conforme a la definición que de ellas hace la LCGC (vid. art. 1 LCGC ), quedarán también sometidas a las prescripciones de esta última Ley ( art. 10,3 LCU ). El resultado es, pues, que las condiciones generales utilizadas frente a los consumidores (según la definición de consumidor establecida por el art.1 LCU ) quedan sometidas "doblemente" a la misma regulación. La primera, por aplicación de la propia LCU, y la segunda, por aplicación de la LCGC, resolviéndose las diferencias de regulación existentes entre ambas, al parecer (vid. disp. adic. 2ª LCU ), a través de la aplicación preferente de la Ley de consumidores.

En cuanto al control de contenido o de fondo, el art. 8,1 LCGC EDL 1998/43305 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. A poco que se observe, se llegará a la conclusión de que dicha aseveración resulta absolutamente superflua, dado que cualquier cláusula contractual -y no sólo una condición general- contraria a normas imperativas es ya nula por aplicación del art. 6,3 CC .

La remisión del art. 8,2 LCGC al art. 10 bis LCU lleva aparejada la siguiente consecuencia: en la medida en que no tengan carácter de condiciones generales según la definición del art. 1 LCGC , los abusos cometidos a través de simples cláusulas contractuales que no han sido negociadas individualmente (vid. art. 3,2 de la Directiva ) con el consumidor o usuario quedan sometidos exclusivamente a régimen del art. 10 bis LCU . Sin embargo, si una cláusula no negociada individualmente con el consumidor es, además, condición general por el hecho de estar incorporada a una pluralidad de contratos, su posible carácter abusivo queda sometido al régimen de control de la LCGC y, simultáneamente, al régimen de la LCU, que, al menos en relación con los efectos contractuales derivados del carácter abusivo de la condición general, presentan una regulación semejante (cfr. art. 10 bis 2 LCU y arts. 9 y 10 LCGC).

Paulino estima que la caracterización de la directiva como norma de mínimos introduce un cierto efecto perverso en un doble sentido. Por un lado, porque como se acaba de decir, la norma de mínimos no sólo facilita alcanzar un punto de acuerdo que, en términos generales, puede considerarse positivo, sino que del mismo modo también induce un proceso desincentivador de una armonización mínima con mayores cotas de protección al consumidor. El hecho es que de este modo los buenos deseos comunitarios se delegan en los Estados miembros; se confía en exceso en la bondad de éstos, cuando en buena lógica, el sistema jurídico-económico comunitario está pensado en sentido contrario. Paulatinamente, se va acentuando, con machacona insistencia, la necesidad de que los Estados miembros deben profundizar en la mejora de los niveles de competitividad de sus economías nacionales; por tanto, parece que queda desaconsejado, por razones evidentes -mayores costes-, un reforzamiento de la política jurídica comunitaria de protección a los consumidores.

Por otro lado, desde un ángulo opuesto, y sin perjuicio de lo anterior, no queda descartado el mantenimiento (o la adopción) de mayores cotas de protección allá donde las haya. Esto supone una dificultad añadida a la consecución del Mercado Único. Quizá se confía en un posible efecto locomotora de las legislaciones nacionales más avanzadas. No obstante, mientras tanto, estos derechos nacionales podrían constituir una barrera de entrada para los productos o servicios no nacionales; constituirse, en consecuencia, en un posible atentado al principio de libertad de circulación y dificultar la consecución del Mercado Único. En realidad se trata de un problema viejo en el seno de la CE, que desde finales de los años sesenta ya se trató de salvar a través de la doctrina de las medidas de efecto equivalente. Con todo, la cuestión es recurrente, y hoy día se vuelven a plantear similares problemas no sólo en el ámbito comunitario, sino también en el ámbito interno: conflictos competenciales del Estado autonómico y unidad de mercado. En este caso, para intentar solventar el problema, de manera analógica, se recurre al criterio de la sustituibilidad: verificación de si la medida restrictiva de la libre circulación es indispensable para alcanzar el fin legítimo propuesto o, por el contrario, puede ser sustituida por otra menos perniciosa para la libre circulación.

SEXTO.- Corresponde ahora examinar las distintas cláusulas cuyo carácter abusivo se predica en la demanda, y sólo parcialmente acogidas.

La primera viene referida en la exigencia en las pólizas, que pare el pago de la prestación, ya causada, exigen al beneficiario, como requisito para tramitar el pago que se aporte el original de la póliza. No se trata simplemente de presentar o exhibir dicha póliza, o testimoniar la misma, sino precisamente el original. La sentencia, con relación a este pedimento, declara la nulidad del art. 9.3,b) de la póliza de seguro de pensiones modelo 112-A-356-02-2 de Mapfre Vida que literalmente dice: Con carácter general, para proceder al pago de las prestaciones y valores garantizados, los beneficiarios deberán aportar: ...)b) (...) último recibo satisfecho.

Ha de estimarse este aspecto de la demanda, en cuanto ciertamente el obligar a la parte a desprenderse de un documento tan esencial como la propia póliza.

Resulta claramente ilegal la cláusula en los términos en que aparece redactada, en tanto concede un valor a la póliza que no se corresponde con la realidad, pues la parte puede solicitar una copia de la misma en cualquier momento, y se trata además de un documento que ya le consta a la propia aseguradora, bastando su acreditación mediante la mera presentación, y deja además al beneficiario en clara indefensión, debiendo soportar las consecuencias de un eventual pérdida de tan fundamental documento, de modo que ciertamente bastaría a la acreditación de su legitimación, que le consta desde luego a la aseguradora, con la mera exhibición del documento, o copia fehaciente del mismo.

De otra parte, no se advierte necesario y menos imprescindible que deba ser el beneficiario quien haya de desprenderse del documento, en contra de lo establece el art. 5 LCS , constituyendo además de innecesaria, una carga que no viene exigida por precepto alguno.

SÉPTIMO.- En relación a las cláusulas segunda, tercera y cuarta, todas ellas vienen referidas a defectos de información. La sentencia parece orientarse en una estimación de las mismas, para luego derivar a que su eliminación dejaría sin efecto el contrato, cuestión que desde luego no es objeto del procedimiento. La necesidad de que el contratante por adhesión conozca en todo momento lo que contrata, y el alcance del contrato, constituye una exigencia legal de la que no puede privarse a la parte.

La cláusula que se contiene en el art.1º.1 letra D del Capítulo II de la póliza de Allianz Ahorro, y del art. 3º y 4º de la sección IV. Literalmente dice la primera estipulación que "transcurrida la primera anualidad, el tomador del seguro podrá solicitar reintegros parciales del saldo rescatable que quedará automáticamente reducido, así como el capital asegurado, incluido el interés técnico correspondiente o el rescate total del mismo, rescindiendo en todo caso la póliza de forma automática.

No se podrán hacer reintegros parciales que hagan disminuir el saldo rescatable por debajo de 600 euros, debiendo proceder, en tal caso, al rescate total del mismo, quedando rescindida la póliza.

Por su parte la póliza de MAPFRE VIDA, establece en el art. 3º sobre valores garantizados "Si las primas completas de los dos primeros años han sido satisfechas, el tomador tiene derecho, siempre que viva el asegurado a los valores de rescate, reducción y anticipo. En cuanto al rescate se dispone que "El tomador percibe como liquidación de la póliza, el valor del rescate, calculado en función de los recibos de primas satisfechos, provisión matemática existente y momento de la solicitud, quedando extinguido el contrato. Aportaciones extraordinarias, art. 3º, valores garantizados: Una vez transcurrida una anualidad, desde la fecha de efecto del suplemento que recoja la primera aportación extraordinaria, el tomador tiene derecho, siempre y cuando viva el asegurado, a los valores de rescate y anticipo. En cuanto al rescate, se dispone que El tomador percibe del asegurador el cien por cien de las provisiones matemáticas constituidas por la totalidad de aportaciones extraordinarias realizadas hasta el momento de la concesión del rescate, detallándose su importe por anualidades de póliza completa transcurridas, en el cuadro de valores garantizado incluido en el suplemento correspondiente. Finalmente en la cláusula de revalorización, se establece que "En caso de rescate, el tomador tendrá derecho al 85% de las provisiones matemáticas, constituidas sobre las revalorizaciones ya efectuadas."

Se denuncia la omisión del método de cálculo del valor del rescate y en segundo lugar la desproporción del valor del rescate.

La cláusula tercera, viene referida a la falta de información sobre condición esencial del contrato, en concreto el método de cálculo de la revalorización del capital.

Así en la Póliza Ahorro asegurado e imposición periódica de ALLIANZ, cuando se refiere al capital asegurado, se dispone "El capital final acumulado resultará de la suma del capital base garantizado, más los capitales adicionales garantizados hasta el vencimiento de la póliza, el 10/5/2004.Siempre que se haya pagado a su tiempo la totalidad de las primas pactadas, se garantizará que el capital final acumulado no será inferior a 36.706, 76 euros. Al inicio de cada anualidad sucesiva, la compañía comunicará al tomador del seguro los siguientes datos: 1. Saldo neto acumulado de la cuenta del próximo aniversario; 2. El saldo neto rescatable de la cuenta del próximo aniversario; 3. El interés global total garantizado para esa anualidad; 4. El nuevo capital final acumulado garantizado.

Por su parte la entidad MAPFRE VIDA, en la Póliza Seguros de Pensiones, al referirse al rescate dispone que " El tomador percibe como liquidación de la póliza, el valor del rescate calculado en función de los recibos de primas satisfechos, provisión matemática existente y momento de la solicitud, quedando extinguido el contrato" Cuando se refiere a la reducción, dispone que "El valor de rescate garantizado de una póliza reducida, coincidirá con la totalidad de las provisiones matemáticas constituidas sobre la misma". Y finalmente cuando se ocupa de los valores garantizados, el rescate, recoge que "El tomador percibe del asegurador el 100% de las provisiones matemáticas constituidas por la totalidad de las aportaciones extraordinarias realizadas hasta el momento de la concesión del rescate, detallándose su importe por anualidades de póliza completa transcurridas, en el cuadro de valores garantizados incluido en el suplemento correspondiente". En cuanto a la revalorización, el art. 1º dispone: " Esta póliza participará cada año proporcionalmente a sus provisiones matemáticas, en el 90% de los resultados positivos que produzca la inversión de provisiones matemáticas de balance de todos los contratos con derecho a participación celebrados a partir del 01-01-02, cuyas provisiones técnicas estén cubiertas con la cartera de inversiones que se especifica en las condiciones particulares, y que esté vigentes a 31 de diciembre de cada ejercicio."

"En caso de rescate, el tomador, tendrá derecho al 85% de las provisiones matemáticas constituidas sobre las revalorizaciones de capital ya efectuadas".

En cuanto al ANTICIPO: El tomador tendrá derecho a anticipo sobre las revalorizaciones de capital ya efectuadas con el límite máximo del valor del rescate neto de las retenciones que pudieran corresponder. Si solicita el anticipo, a los efectos de asignación y cálculo de las posteriores revalorizaciones, se aplicarán proporcionalmente los resultados obtenidos según el art. 1º de esta cláusula precisamente sobre la diferencia existente entre las provisiones matemáticas de balance y el importe medio ponderado del anticipo bruto concedido".

Un último grupo de cláusulas, dentro de este apartado, respecto a las que se solicita la declaración de nulidad por abusivas son las siguientes: el art.1º.1 letra B, apartado 1 y D y art. 1.2 apartado A del cap.II "Objeto y alcance del seguro" de la Póliza de Allianz Ahorro Asegurado a imposición periódica; y la mención relativa a ANTICIPO del art. 3º de la sección III, "Aportaciones Extraordinarias. Condiciones especiales" de la póliza de Seguro de Pensiones de Mapfre Vida. Dice la primera estipulación que es "Capital Asegurado(...) Capital base garantizado, incluido un interés técnico anual al tipo del 4,00%:1.151, 42 euros, que constituyen el saldo neto acumulado al primer aniversario de la póliza el 10/5/2005" y la segunda " INTERÉS ASEGURADO": El Reembolso de las primas netas aseguradas más el interés técnico correspondiente, calculado al tipo del 2,25% anual, hasta el día del fallecimiento del asegurado si éste se produce antes del 10/5/2024". La cláusula de la segunda póliza cuya nulidad se pretende, dice literalmente: " III Aportaciones extraordinarias .Art. 3º.- Valores garantizados: (...) ANTICIPO: El asegurador concederá al tomador, anticipos con el límite máximo del valor del rescate neto de las retenciones que pudieran corresponder, que tenga la presenta póliza, mediante un interés anual equivalente al interés técnico garantizado en la misma, especificado en las Condiciones particulares, más dos puntos, pagadero anticipadamente". Se denuncia la falta de información sobre el concepto "interés técnico garantizado".

La sentencia analiza conjuntamente estas cláusulas, razonando la razón de la nulidad que de las mismas se predica, que comparte en su conjunto, si bien no da el paso de acoger este aspecto de la pretensión por entender que estamos en presencia de un control abstracto que hace improsperable la acción, argumento que la Sala no comparte atendido lo expuesto en los fundamentos que anteceden.

La nulidad de la cláusula 2ª se instan en razón, como se ha anticipado de la desinformación, en cuanto contienen una remisión a operaciones que debe efectuar la aseguradora por lo general de manera unilateral, o en base a operaciones de las que no se hace explicación alguna. Necesariamente ha de entenderse conculcado el elemental derecho de información a conocer los elementos del contrato. Este defecto de información deviene, además en razón a lo indescifrable de las cláusulas que impide al adherente conocer el verdadero alcance del contrato.

Se omite, de una parte el método de cálculo del valor rescate, y se denuncia de otra parte la desproporción del valor del rescate.

La LCGC, establece como excluidas del contenido contractual, aquellas condiciones generales de la contratación que sean "incomprensibles, salvo en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente o se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". De incorporarse al contrato, habrán de tenerse por no puestas (art. 8.1).

La sentencia, como se ha dicho antes, admite que el tomador debe poder fiscalizar si la liquidación que lleva a cabo la entidad aseguradora responde a lo pactado, sin del contenido de la póliza se desprenda dicha posibilidad; tampoco se explica la penalización que se recoge de proceder al rescate antes de transcurridos 5 años, además de poner de relieve la falta de claridad. No obstante la motivada explicación que se contiene en la sentencia, deriva luego a que de eliminarse dichas cláusulas sería mayor la confusión y desde la perspectiva del control abstracto en que nos encontramos, no cabe acoger la pretensión que se ejercita.

Superada la dificultad dicha según lo antes razonado se ha expuesto sobre la oportunidad de examinar y resolver ahora conforme a lo pedido, ha de argumentarse, más allá de lo que admite incluso la propia sentencia, en relación con el carácter abusivo de la cláusula dicha. Tanto con arreglo a las normas de la disposición adicional primera apartado 2 de la LGDCU , como de las normas generales sobre interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC ), es claro que contiene una oscuridad evidente que no puede favorecer a quien originó la misma. En el caso que nos ocupa, se contiene una facultad a la aseguradora de interpretar el contrato, y de determinar sus efectos y extensión, en contra de establece el art. 1256 CC , según el cual "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", además de contener evidentes renuncias de derechos del adherente.

La lectura de las cláusulas cuyo carácter abusivo se pretende, pone de relieve la remisión a operaciones o a conocimientos, de la exclusiva esfera de la demandada, que no exterioriza de manera que pueda ser conocida y controlada por la otra parte, originándose una desinformación que debe rechazarse, mereciendo en consecuencia la consideración de abusiva.

En cuanto a lo que la parte denomina desproporción del valor de rescate, se rechaza por el juzgador en razón a entender que se haya excluida del juicio de abusividad ( STS 9.11. 1990 ). Se motiva por la apelante en que conforme se desprende del doc. 7 bis durante las dos primeras anualidades la penalización por el rescate, ni siquiera garantiza la recuperación total del capital aportado, de manera que entiende los apelantes que se trata de una sanción exagerada por rescate. Ciertamente la suma que el contratante deja de percibir de cancelar el contrato, resulta mayor a la que como norma establece el Banco de España, que entiende no debe sobrepasar el límite constituido por los intereses acumulados, y ello la hace abusiva, dado que la proporción exagerada que la entidad recoge la hace ciertamente desproporcionada para la otra parte contratante.

OCTAVO.- Se analiza ahora y constituye asimismo objeto de recurso, el carácter abusivo de la cláusula contenida en el art.44.8º de la Póliza de seguros CASER AUTO - doc. 5- y en los arts. 10.3 a) y 21 de la póliza de automóviles de Mapfre. Dice el primero de ellos " Adecuación de la prima según la siniestralidad. Modificación anual de la prima en base al sistema bonus-malus" El sistema bonus- malus forma parte de la tarifa CASER y podrá verse modificado cuando se apruebe una variación de la tarifa vigente". Las estipulaciones de la segunda póliza cuya nulidad se postula son las siguientes: Seguro Voluntario: Condiciones generales aplicables a todas las coberturas. Pago de la prima, pago de la misma y efectos de su impago: Primas sucesivas: a) para el caso de prórroga tácita del contrato, la prima de los períodos sucesivos será la que resulte de aplicar a la suma asegurada, las tarifas que fundadas en criterios técnico- actuariales, tenga establecidas en cada momento la Mutualidad, teniendo en cuenta además, las modificaciones de garantías o las causas de agravación o disminución de riesgo que se hubiesen producido conforme a los artículos 9, 15 y 16 de estas Condiciones generales. Asimismo para el cálculo de dicha prima, se tendrá en cuenta el historial personal de siniestralidad registrada en los precedentes períodos de seguro" y "Modificación de la prima en función de la variación objetiva de los factores de riesgo. Artículo 21. Historial personal de siniestralidad: Con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 a) del art. 10 de estas condiciones generales, para el cálculo de la prima sucesiva, se tendrá en cuenta el historial personal de siniestralidad registrada en los precedentes períodos de seguro".

Se denuncia ahora igualmente defecto de información, por limitada en cuanto a un elemento esencial del contrato, concretado en el sistema de modificación de la siniestralidad.

La tarifa de siniestralidad, conocida como sistema bonus- malus se incorpora a los seguros de daños y responsabilidad civil por el uso de vehículos de motor, como una cláusula de modulación de la prima anual a satisfacer por el asegurado, que ve premiado su nula o limitada intervención en accidentes. La cuestión, tal como ahora se plantea, no permite conocer por el tomador cual va a ser el índice de la variación, de manera que se hace referencia a criterios técnico- actuariales - en el caso de Mapfre- lo que desde luego da nula explicación y respecto a la póliza de Caser, si bien se ofrecen más datos, la oscuridad se mantiene al no concretar si el sistema se mantiene los años sucesivos, tras la primera anualidad. Se une a ello, la posibilidad contemplada de modificar unilateralmente por la aseguradora, - facultad no recíproca- el contrato sin apoyo o justificación alguna.

Entiende el juzgador que se trata de condiciones delimitadoras del riesgo, a las que no son de aplicación los criterios formales exigidos en las limitativas de de los derechos del tomador.

Ya se recoge en otro momento de esta sentencia, que las limitativas, son aquellas a que se refiere el art. 3 LCS , y así pone de relieve la STS 17.4. 2001 que el citado articulo o se refiere a aquellas cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo. En la misma línea, la de 16. 10. 2000 precisa que cláusula limitativa es aquella que restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización, mientras que la cláusula de determinación del riesgo es la que especifica cual es el cubierto, y así la más reciente de 14.5. 2004 recuerda que la delimitación de la cobertura no tiene en principio carácter limitativo en el sentido del art. 3, sino que es identificadota, por voluntad de las partes de un elemento esencial del contrato necesario para que pueda nacer la obligación de la aseguradora, según la propia definición del seguro recogida en el art. 1 LCS . Asimismo se ha señalado, como la sentencia de 30.12. 2005 (Sala Primera del Tribunal Supremo ) pone de relieve la diferencia entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. Las primeras son aquellas mediante las que se establecen " exclusiones objetivas" de la póliza en relación a determinadas circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo a un uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato. Las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, están sujetas al requisito de la específica aceptación por el asegurado que impone el art. 3 LCS . En las primeras, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales, basta su aceptación por el asegurado.

No se comparte esta calificación que se hace en la sentencia, y ello, porque las cláusulas que se dicen, contienen aspectos incompatibles con la igual que ha de regir el contrato, en cuanto impide o dificulta la comprensión del mismo o deja en manos de la aseguradora, la unilateral modificación del mismo, amen de presentar falta de información precisa para que se forme la voluntad negocial por la otra parte contratante.

NOVENO.- Se orienta luego la parte hacia el examen de la cláusula 6ª que considera asimismo abusiva, en cuanto entiende que limita los derechos del consumidor. Se refiere la misma a la cobertura del seguro de defensa jurídica, sólo por el importe de los baremos de los Colegios profesionales. Se dice de la misma que son oponibles dos defectos: privación del derecho de información y prestación insuficiente. El primero de los aspectos no puede aceptarse, en tanto, se establece la suma a pagar por un sistema objetivo, cual es el que en cada caso establezcan los Colegios respectivos ( arts. 1447 y 1448 CC ). Se trata, ahora sí, de una cláusula delimitadora del riesgo, en este caso de la obligación de pago asumida, que no se fija de manera caprichosa o subjetiva sino con referencia a las normas colegiales que en cada momento estén en vigor; el reenvío que se hace, no resulta entonces incierto, sino que es o puede ser conocido en todo momento por la contratante, y se hace expresa referencia al texto en el que se encuentra determinados, - ahora sí- el alcance de tales honorarios. Tampoco puede estimarse abusiva porque pueda ser en algún caso insuficiente, pues nada impide a la parte, ampliar la cobertura, hasta el límite que se crea oportuno, sin que el hecho de fijarse objetivamente con referencia a las normas de los Colegios respectivos, sea bastante para calificarla sin más como lesiva, cuando ese era el objeto contratado. Cierto que los baremos son cifras orientativas, que no máximas, atendida la libertad en el ejercicio de la profesión de Abogado, pero ese es el límite que las partes concretan y que no impide pueda ser objeto de concreta ampliación.

Cabrá preguntarse que ocurre si la minuta presentada a la parte supera a la establecida por aquellas normas, pues resulta evidente que habrá de asumirla, de no tener fijado en la póliza, como objeto de cobertura - art. 1 LCS - un alcance superior, que se salvaría si en todo caso, con la repercusión en la prima a que haya lugar en su caso, se establece que se hará cargo la aseguradora del total alcance de la minuta cualquiera que sea.

Las cláusulas cuya nulidad por abusivas se postula, constituyen cláusulas delimitadoras de los derechos del tomador, en el sentido que se ha expuesto, y no cabe en consecuencia tenerlas por abusivas pues pertenecen al ámbito de la libertad de pactos entre las partes, que no excluye una expresa ampliación de la cobertura - a la minuta cualquiera que fuese su alcance, por ejemplo- de así hacerlo constar en el contrato. No constituyen renuncia a derechos del consumidor, ni carecen de la exigible información objetiva y aceptable.

DÉCIMO.- A continuación, han de examinarse las cláusulas relativas a la indemnización del vehículo conforme al valor venal. Hemos de atenerlos a la literalidad de las pólizas, tal como vienen redactadas, y concretar el alcance y fundamento de la nulidad que se insta.

Como pone de relieve la sentencia, que literalmente copia las distintas cláusulas afectadas y que se tienen por reproducidas, en todas ellas, radica la cuestión en torno a la indemnización por el valor venal para el caso de robo o daños- que den lugar a la calificación de siniestro total- en el vehículo asegurado. Existe, para la demandante un desequilibrio de las prestaciones y se quebranta, de otra parte, el principio de indemnidad del daño. Parte la sentencia, como anteriormente lo ha hecho, de la imposibilidad de declarar abusivas tales cláusulas en cuanto no afectan - al menos de modo exclusivo- a consumidores, criterio que se ha dicho no aceptado por esta sala.

Se dice, en cuanto al desequilibrio, o mejor desigualdad de trato, que si bien el valor venal disminuye progresivamente año a año, la prima del seguro, no sólo no lo hace en la misma intensidad, sino que suele observarse la tendencia contraria. Ciertamente la cobertura que ampara el contrato de seguro, no se refiere únicamente, incluso se diría con carácter principal, al concepto que ahora se trata, sino que viene referida a conceptos tales, como daños a terceros, indemnización por lesiones, etc. que ciertamente se ven incrementadas año a año, por general en atención al I.P.C. La exigencia de delimitación de cada uno de los conceptos, para así determinar la eventual validez de la cláusula, no resulta por otra parte exigible.

En relación con el otro aspecto del alcance indemnizatorio, no cabe traer a colación, el hecho, cierto, de que en las indemnizaciones que habitualmente conceden los Tribunales por este concepto, se haga constar un tanto por cierto superior en razón al valor de afección, pero como acertadamente recoge la sentencia, en estos casos nos movemos en el ámbito de la culpa, y resulta aplicable el principio de indemnidad y de restitutio in integrum ( arts. 1.106 y concordantes CC ). Las partes han delimitado el riesgo de la manera que han considerado, en atención a la prima, y ha de mantenerse la validez de la cláusula. La abundantísima doctrina y Jurisprudencia que cita la parte, en apoyo de su tesis, evidente por otra parte, no afecta a la validez de la póliza.

UNDÉCIMO.- Corresponde ahora examinar la pretendida nulidad de la cláusula octava según la cual, de deja a la voluntad de la aseguradora, el cumplir o no la prestación del seguro de defensa jurídica, atendiendo a su exclusiva valoración del éxito de la acción judicial. Se orienta la misma a aquellas reclamaciones que a criterio de la aseguradora sean temerarias o recursos inviables, en cuyo caso, - estamos en presencia del seguro de defensa jurídica- la aseguradora sólo pagará los honorarios de los profesionales si las indemnizaciones obtenidas fueran superiores a las ofrecidas. Asimismo en cuanto a la póliza de Mapfre Automóviles, el art. 40.3 dispone que "La Mutualidad no asumirá el pago de los honorarios, derechos y suplidos en los que el asegurado hubiere podido incurrir, cuando en la sentencia se imponga su pago a la parte reclamada, salvo que se declare la insolvencia de ésta".

En los demás casos, se trata de dejar a criterio, unilateral y exclusivo de la aseguradora, el hacer frente o no al seguro de defensa jurídica atendiendo al éxito o no de la acción judicial, según parámetros que determina la propia aseguradora.

Ciertamente ha de acogerse el recurso en este aspecto, y este es asimismo el parecer de la sentencia que se recurre, salvo la imposibilidad, entendida en la misma, de entrar en el examen como abusiva de la cláusula al tratarse de un control abstracto del contenido contractual.

Ciertamente se contiene una cláusula incompatible con el principio de igualdad que ha de regir en las relaciones entre partes, y se deja en manos exclusivas de la aseguradora, no sólo la interpretación del contrato, sino la decisión de acudir o no a la vía de los recursos. Si al consumidor se le exige una prima cierta y determinada, previamente fijada, no cabe considerar aleatoria e indeterminada la parte de la obligación que asume la aseguradora, consistente en definitiva en cumplir aquello a que se obligó, y será el propio tomador el primer interesado en determinar cuando ha de recurrir.

Por las mismas razones, concertado el seguro de defensa jurídica, ha de ser la aseguradora quien se haga cargo del pago, quien a su vez por la vía de la subrogación reclamará a quien haya sido condenado al pago, de modo que el asegurado, quede indemne, pero también ajeno a reclamaciones entre las partes, cuando precisamente en interés de garantizarse el pago se concertó el seguro.

Hemos de recordar, que como pone de relieve el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20-4-2000 , en la póliza de seguros de automóviles suscrita, deberá estar comprendido el "contrato de seguro de defensa jurídica", pues hay que tener presente, que para que así ocurra, de acuerdo con el art. 76.c) "deberá ser objeto de un contrato independiente", y aunque en el párrafo siguiente del mismo artículo prevé la posibilidad de incluirse en capítulo aparte en una póliza única, es preciso en este supuesto, se especifique el contenido de la defensa jurídica garantizada, y la prima que le corresponde, supuestos que deben recogerse en la póliza suscrita para que se deduzca sin genero de duda, que en orden a la defensa criminal, la compañía aseguradora asume la defensa de su asegurado siempre que se realice bajo la dirección letrada de los abogados de la misma, y respecto a la responsabilidad civil el régimen es el establecido en el art. 74 de la Ley de contrato de Seguro , que establece que el asegurador asume la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen, salvo en el supuesto que el que reclame, esté asegurado en la misma compañía, o exista algún otro posible conflicto de intereses, en cuyo caso el asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica del asegurador o confiar su propia defensa a otra persona, en cuyo último supuesto quedará obligado el asegurador a abonar los gastos de la dirección jurídica hasta el limite pactado en la póliza.

DECIMOSEGUNDO.- Finalmente se plantea la validez de la cláusula 10ª relativa a la resolución del contrato por la aseguradora por el mero acaecimiento del siniestro, respecto a la cual existe allanamiento acogido en la sentencia, de modo que resulta innecesario su examen.

DECIMOTERCERO.- Se recurre asimismo la sentencia en cuanto, acogiendo en parte la pretensión, ordena que se publique la sentencia en uno de los periódicos de mayor circulación de la Comunidad de Madrid, frente a la pretensión de la demandante que pedía, la aplicación del art. 221.2 LEC , que no acoge dicha limitación.

En efecto, el citado artículo, cuyo apartado 2 fue añadido por el art. 1 de la ley 39/2002 de 28 de octubre de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios, dispone que ". En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora."

Por su parte el art. 21 - que no el 22 como se cita por error, de la LCGC, de 1998 , establece que "El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia; salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se le dará un plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia."

Ninguna discrepancia existe que permita acoger la pretensión de la apelante como más acorde que la que la sentencia dispone, pues no existe la pretendida contradicción entre ambos preceptos.

Esta misma sección en reciente sentencia de 11.2. 2005 , en un supuesto similar, en que se denunciaba incongruencia por igual motivo, ahora se añade la falta de motivación sobre este aspecto, que ha de acogerse, pues ciertamente no se razona en la sentencia la inaplicación del art. 221 de la ley 1/2000 , modificado, como se ha dicho, y de preferente aplicación.

DECIMOCUARTO.- El recurso que se presenta por MAPFRE VIDA denuncia incongruencia de la sentencia en cuanto declara asimismo- y no fue objeto de petición- la nulidad del art. 9º.3 letra b) de la póliza de seguro de pensiones, modelo 112-A-356-02-2 que literalmente dice "Con carácter general para proceder al pago de las prestaciones y valores garantizados, los Beneficiarios deberán aportar: (...) b) Póliza y último recibo satisfecho". Ciertamente del escrito de demanda se advierte que no se dirige a la segunda parte del párrafo, cuando se refiere al último recibo.

Ha de acogerse entonces este recurso en cuanto, ciertamente constituye un supuesto de incongruencia extra petita, pues de la lectura del suplico de la demanda en relación con la cláusula 1ª se limita a solicitar la nulidad de la exigencia de acompañar original de la póliza.

La incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. Consiste, en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma, sin que sea admisible la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, debiendo apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia, en los términos en que aparece contemplados en el art. 218 de la LEC que no permite al Juzgador apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiendo sí resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, precepto que ciertamente permite acudir a la aplicación de aquellas instituciones que por su carácter de orden público sean estimables de oficio, en el caso concreto el Juzgador de instancia acude implícitamente al art. 6.3 del Código Civil en cuanto contempla la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a las normas imperativas y las prohibitivas.

Ha de acogerse en consecuencia el recurso en cuanto la sentencia se extralimita al conceder lo que no objeto de petición.

DECIMOQUINTO.- Acogidos en parte los recursos planteados por la OCU y por MAPFRE no procede hacer condena de las costas de esta alzada en cuanto a los mismos, ni han de tener incidencia en este aspecto de la sentencia recurrida, que se mantiene ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO PRESENTADO POR LA O.C.U. CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2.005 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO VERBAL Nº 163/05 SEGUIDO CONTRA ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; CASER, CAJA DE SEGUROS Y REASEGUROS; MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS; Y MAPFRE VIDA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA Y REVOCANDO EN PARTE LA SENTENCIA Y AL ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA, DECLARAR LA NULIDAD POR ABUSIVAS DE LAS CLÁUSULAS SIGUIENTES: DE ALLIANZ. POLIZA AHORRO ASEGURADO A IMPOSICIÓN PERIÓDICA (DOC. 2 DE LA DEMANDA), LA SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA DE LA POLIZA AUTO (DOC. 3) SEPTIMA. DE LA POLIZA HOGAR (DOC. 4) SEPTIMA. DE LA ENTIDAD CASER SEGUROS. POLIZA CASER AUTO (DOC. 5) CLAUSULAS QUINTA, Y OCTAVA. DE LA ENTIDAD MAPFRE. POLIZA MAPFRE AUTOMOVILES (DOC. 6), CLAUSULAS QUINTA, OCTAVA Y NOVENA Y DE LA ENTIDAD MAPFRE. POLIZA SEGURO DE PENSIONES (DOC. 7), CLAUSULAS SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA. DESESTIMAR EL RESTO DEL RECURSO. ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR MAPFRE EN EL SENTIDO DE DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA PRIMERA, SEGURO DE PENSIONES ART.9, SOLO EN CUANTO SE REFIERE A LA NECESIDAD DE APORTAR LA PÓLIZA, Y NO EL ÚLTIMO RECIBO. SE MANTIENE EL RESTO DE LA SENTENCIA. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.