Sentencia Civil Nº 86/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 310/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00086/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7018078 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 310 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 749 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA

De: Gaspar

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES BARRIOS IZQUIERDO

Contra: Alfredo

Procurador: RAMON BLANCO BLANCO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Alfredo , y de otra, como demandado-apelante D. Gaspar .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de procedencia, de Primera Instancia Uno de los de Majadahonda, se dictó, en el procedimiento indicado, ordinario 749/04, sentencia de fecha 24 de enero de 2006 con Fallo del tenor siguiente:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Cristina García Rodríguez en la representación indicada en el encabezamiento y condeno a D. Gaspar a entregar a D. Alfredo la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS (49.583 euros), más los intereses correspondientes.

"No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandado Don Gaspar . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia el 3 de mayo de 2006 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 21 de febrero de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta en lo sustancial los Fundamentos de Derecho Primero al Cuarto y Sexto y Séptimo de la sentencia apelada, con las siguientes correcciones:

En el Fundamento de Derecho Primero, primer párrafo. Debe añadirse: más 15.000 euros entregados a cuenta del precio, sin documentación ni recibo.

En el Fundamento de Derecho Segundo, primer párrafo. Debe añadirse: Han de computarse, además, 6.000 euros, entregados en concepto de oferta de compra el 18 de febrero de 2004, por medio de cheque.

En el Fundamento de Derecho Tercero, segundo párrafo. Donde dice: "La prueba practicada indica que parte del retraso en la concesión de la subrogación resulta imputable al error de tasación cometido por la entidad bancaria BBK en la que trabajada como empleado el Sr. Claudio , esposo de una prima del demandado", debe decir: "Se produjo un error de tasación por parte de la entidad Servatos, que hubo de ser subsanado".

El Fundamento de Derecho Quinto ni se acepta ni se rechaza, al no haber sido su contenido objeto de impugnación en esta instancia (falta de prueba del pago de 15.000 euros por encima del precio convenido, en julio de 2004).

SEGUNDO. El actor, Don Alfredo , como comprador, y el demandado, Don Gaspar , como vendedor, celebraron el 3 de marzo de 2004 un contrato privado de compraventa o contrato de arras, referido a la vivienda aislada propiedad del demandado sita en la Urbanización DIRECCION001 , calle DIRECCION000 , número NUM000 , en Villanueva del Pardillo por el precio de 495.835 euros, con entrega por parte del comprador al vendedor, de 43.583 euros en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.454 del Código Civil, durante un plazo que finalizaría el 18 de junio de 2004 , debiendo otorgarse escritura pública de compraventa antes de esa fecha (folios 19 al 22 de las actuaciones del Juzgado). Con anterioridad, el día 18 de febrero de 2004 , el demandante había hecho entrega a la agencia de intermediación inmobiliaria Goleen House Servicios Inmobiliarios S.L., con razón social en Majadahonda, de 6.000 euros a nombre del propietario Don Gaspar , también mediante cheque, en concepto de oferta de compra (folios 16 y 17).

La compraventa no se escrituró antes del 18 de junio de 2004 y el demandado remitió al actor el 22 de junio un burofax por el que comunicaba al comprador que, por el transcurso del plazo convenido sin haber tenido noticias sobre escrituración ni prórroga del plazo, pasaba a disponer de su vivienda, liberándose del compromiso adquirido con el comprador, y a disponer de la cantidad entregada por éste en concepto de arras penitenciales (folio 35).

El actor sostiene la existencia de un mutuo acuerdo de prórroga el 15 de septiembre del mismo año, y que, en todo caso, la prórroga respondía a causa justificada (problemas de aprobación de la subrogación en la hipoteca y ampliación de la misma), conforme a la condición sexta del contrato de arras, que facultaba a la ampliación a cualquiera de las partes. Al no haberse tampoco otorgado escritura pública dicho 15 de septiembre ni antes, el comprador reclama en la litis del vendedor, a quien considera parte incumplidora, la restitución de:

*las arras duplicadas, esto es, 87.166 euros.

*los 6.000 euros entregados en concepto de oferta de compra el 18 de febrero de 2004.

*15.000 euros que el demandante alega entregó al demandado en julio de 2004, sin recibo, a efectos de que el último aceptase prorrogar el contrato hasta el 15 de septiembre del mismo año.

*Intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda sólo en parte, condenando al demandado a la devolución de las arras sin duplicar (43.583 euros) más los 6.000 euros entregados en concepto de oferta de compra, más intereses desde la fecha del emplazamiento (Fundamento de Derecho Sexto).

Son razones de tal estimación parcial las que se argumentan en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo segundo:

"Lo cierto es que no consta que ninguna de las partes mostrase su voluntad de concurrir al otorgamiento de la escritura pública antes del día 18 de junio de 2004. Tampoco consta que antes de esa fecha ninguna de las partes mostrase su voluntad de solicitar una prórroga de este plazo previsto para el desistimiento o pusiera en conocimiento de la otra parte la existencia de causas justificadas para dicha ampliación pues ni siquiera el discutido acuerdo verbal de prórroga al que alude el actor se produjo antes del 18 de junio de 2004 sino que, en su caso, tuvo lugar en fecha posterior (...) Así, ambas partes dejaron pasar el plazo que habían fijado para el posible desistimiento libre, sin hacer ninguna de ellas manifestación alguna de voluntad que mostrase su intención de formalizar la venta y de concurrir al otorgamiento de la escritura pública. Esta actitud de pasividad de ambas partes, al amparo del párrafo segundo de la estipulación segunda del contrato de arras, permite considerar que hubo un desistimiento tácito de la compraventa tanto por parte del comprador como por parte del vendedor, pues ninguno de los dos concurrió, dentro del plazo convenido al otorgamiento de la escritura pública".

Se mostró conforme con la sentencia el actor y la recurrió en apelación el demandado alegando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Error en la apreciación de la prueba.

*El demandante no aceptó la oferta de venta que se le hizo en la contestación a la demanda y manifestó en el juicio, a preguntas del letrado de la parte demandada, que no estaba interesado en comprar la vivienda.

*No se puede imputar al demandado actuación alguna de desistimiento tácito o pasividad. Falta de causa justificada del comprador para dejar de otorgar la escritura. Falta de desistimiento del vendedor. El demandado no fue citado a la firma del 15 de septiembre. El demandado había ya resuelto el contrato el 22 de junio anterior. Error en la apreciación de la juez de la primera instancia al considerar que ninguna de las partes mostró su voluntad de concurrir al acto de otorgamiento de la escritura pública antes del 18 de junio de 2004. Si ninguna de las partes, como se dice en la sentencia, notificó a la otra la prórroga del plazo previsto, la resolución del contrato por el vendedor el 22 de junio fue ajustada a derecho. El haber dejado transcurrir el plazo fijado para la escrituración, sólo es reprochable al demandante, a quien correspondía designar notario, día y hora. La pasividad en que funda su resolución la juez de la primera instancia sólo es imputable al comprador, conforme al testimonio de los testigos empleados del banco.

[-Segundo.-] Infracciones legales. Del artículo 1.454 del Código Civil, en relación con el punto 1 del artículo 3 del mismo cuerpo legal. Inexistencia de compensación al no concurrir los requisitos del artículo 1.196 del mismo Código .

TERCERO. [-Uno.-] Damos por reproducidas las trascripciones que en la sentencia apelada se hacen de la estipulación segunda (sobre arras, desistimiento expreso y tácito) y cláusula sexta (fecha máxima para el otorgamiento de la escritura, aviso con diez días de antelación del comprador al vendedor y ampliación del plazo por causa justificada) del contrato de arras.

[-Dos.-] Este Tribunal de apelación, que ostenta plena jurisdicción para resolver las cuestiones de hecho y derecho suscitadas en la primera instancia, siempre que hayan sido objeto de alzada (recurso o impugnación), esto es, sometidas a la consideración del órgano ad quem (artículo 465, apartado cuatro, de la Ley procesal civil), y conforme a los principios de congruencia, sujeción a la causa de pedir y, en ese ámbito, el de iura novit curia (artículo 218 de la Ley de procedimiento aplicable), estima, tras valoración de la prueba documental del pleito y de la personal del juicio, que, trascurrido el plazo que expiraba el 18 de junio de 2004, las partes alcanzaron un acuerdo prorrogándolo hasta el 15 de septiembre del mismo año para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Y ello resulta del testimonio en el juicio de Don Ignacio , de la agencia Goleen House Servicios Inmobiliarios S.L., a la que el demandado encargó la venta y con la que Don Alfredo concertó la oferta de compra, que afirmó haber mediado, con posterioridad al 18 de junio de 2004 (fecha máxima para el otorgamiento de escritura según el contrato de arras), entre las partes para el establecimiento de un nuevo plazo, hasta el 15 de septiembre de 2004, que comprador y vendedor aceptaron. Y ese testimonio es acogido por esta Sala como veraz, atendiendo a la declaración testifical en la forma como aparece registrada en la grabación audiovisual del juicio, por la forma en que el testigo se expresó, por los matices que proporcionó sobre la actuación de las partes antes y después del 18 de junio y por la falta de constancia de interés en beneficiar a uno u otro contratante. Mas, de otra parte, su testimonio -que comprende la comunicación de resolución de contrato por parte del vendedor de fecha 22 de junio (folio 35)- viene corroborado por la existencia de gestiones que en julio de 2004 y más tarde hizo el demandante en la entidad de crédito BBK a efectos de la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda y ampliación de la misma, de lo que se tiene constancia por los testimonios en el juicio de los empleados del banco, Sres. Juan Manuel (director) y Serafin , y también por el hecho documentado de que el actor no abrió una cuenta en BBK hasta el 23 de julio de 2004 (folio 50; y los testigos Sres. Juan Manuel y Serafin declararon que no se puede iniciar la operación de subrogación en hipoteca y ampliación de crédito mientras no se aperture una cuenta en la entidad), porque la tasación del inmueble, a efectos de la anterior operación de crédito, lleva fecha 30 de agosto de 2004 (folio 65) y porque, además, en el burofax del demandado al actor de 16 de septiembre de 2004, se indica que tiene el primero conocimiento de que el segundo sigue gestionando la subrogación de la hipoteca de la finca (folio 33).

[-Tres.-] En estos términos, cambia el planteamiento del juicio en relación con el que se hace en la sentencia, que no rechaza que hubiera podido producirse la prórroga del plazo por mutuo acuerdo (Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo segundo, "...pues ni siquiera el discutido acuerdo verbal de prórroga al que alude el actor se produjo antes del 18 de junio de 2004 sino que, en su caso, tuvo lugar en fecha posterior").

[-Cuatro.-] De modo que, admitida la prórroga del plazo de mutuo acuerdo, ya es irrelevante de quién fue el incumplimiento hasta el 18 de junio de 2004 o si la causa de no comunicar el actor (obligado, conforme a la condición sexta del contrato -folio 22-) el día, la hora y la notaría del otorgamiento con diez días de antelación respondía o no a causa justificada que facultaba el aplazamiento. E igualmente la resolución del contrato de fecha 22 de junio (folio 35), puesto que el contratante que había decidido resolver aceptó, luego, la pervivencia del contrato hasta un nuevo plazo.

[-Seis.-] A partir de esa transacción operada en julio, que consideramos acreditada, resultan acertadas las consideraciones de la juzgadora de la primera instancia sobre la recíproca pasividad y desinterés. Llegado el día 15 de septiembre, el otorgamiento de escritura no se produce. Se cursa al mediodía del 14 de septiembre un telegrama al demandado para que comparezca el día 15 siguiente en una notaría sita en el número 87 de la calle Alcalá (folio 47), remitida a la dirección de la vivienda objeto de venta, distinta de las señas de correo que figuran en el contrato de arras (folio 19), pero coincidente con el domicilio que consta en el burofax de resolución (folio 35). No consta que el demandado recibiese el telegrama. No comparece el día 15 en la notaría y el acta notarial de incomparecencia se levanta en relación con las 10 horas de dicho día 15 de septiembre. Y es de apreciar:

Que el comprador no estaba en condiciones de comprar dicho día 15 de septiembre, puesto que no advierte al banco para que comparezca a efectos de aceptar la subrogación y ampliación de hipoteca (declaración de Don Serafin ) y porque el comprador se presenta en la notaría sin dinero para pagar el resto del precio (testimonio del letrado del actor en el juicio, Don Juan Enrique , inferible también del resultado del interrogatorio del propio actor).

Y que el vendedor no quería vender. Lo manifiesta el testigo Don Ignacio , de la agencia Goleen House Servicios Inmobiliarios S.L, que lo sabe antes del 15 de septiembre por el propio Don Gaspar . Y su testimonio queda corroborado por dos documentos con fecha cierta y no sospechosos de preconstituidos. Así, el burofax que el 7 de septiembre Don Ignacio remite al demandado, donde le dice "tras la conversación mantenida contigo el pasado viernes, día 3 de septiembre de 2004, en la que me comunicas tu decisión de no proceder ya a la venta del referido inmueble..." (folio 45) y el burofax de Don Gaspar al comprador cursado el 16 de septiembre con este texto: "...pues como le expuse en el buro-fax que le envié con fecha del día 22 de junio de 2004; y que ratifico por medio de este otro documento; dicho contrato quedó rescindido en la indicada fecha..." (folio 33).

[-Siete.-] Ninguna relevancia tiene que, al tiempo de la contestación a la demanda (23 de diciembre de 2004) o al tiempo del juicio, cuando el interrogatorio de parte del actor (5 de octubre de 2005) Don Alfredo no quisiese ya comprar la vivienda de Villanueva del Pardillo, pues el contrato concertado, y la prórroga convenida, incluían especificaciones temporales.

[-Ocho.-] En cuanto a la infracción legal que se denuncia en el segundo motivo del recurso, debe la misma rechazarse, pues de lo actuado resulta un mutuo desistimiento y la compensación a que se refiere la juzgadora de la primera instancia no es la compensación de obligaciones de los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , sino compensación de incumplimientos que hace que a ninguna de las dos partes deban imponerse las consecuencias gravosas del desistimiento del artículo 1.454 del Código Civil , de forma que el comprador que se aparta del negocio no deba, por el incumplimiento de la otra parte, perder la señal ni el vendedor que también se ha apartado deba, por el simultáneo incumplimiento del contrario, abonar las arras duplicadas.

CUARTO. Así es que se desestimará el recurso.

QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Majadahonda dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando al recurrente, Don Gaspar , al pago de las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 310/06 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico