Sentencia Civil Nº 86/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 722/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00086/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 722/06

Autos nº: 346/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: Dª. Eugenia

Procurador: D. MANUEL INFANTE SANCHEZ

P. Apelada:-impugnante: D. Everardo

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 86

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid a veinticinco de enero de dos mil siete

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 346/05; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª. Eugenia , representada por el Procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ; y de otra, como parte apelada-impugnante, D. Everardo ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET en nombre y representación de D. Everardo contra Dª. Eugenia y desestimando las excepciones planteadas por la parte demandada, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los expresados, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1º.- Se establece que la guarda y custodia de los menores sea compartida por ambos progenitores, por trimestres escolares, correspondiendo a la madre lo que queda de este trimestre, y al padre el último trimestre del presente curso, y así sucesivamente, de forma alternativa.

2º.- Los menores estarán con el progenitor no custodio los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas al domingo a las 20,30 horas, "puentes" incluidos, siempre que se trate de días no lectivos, y todos los miércoles, desde las 18 a las 20,30 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano corresponderán la primera mitad al padre en años pares y a la madre en años impares.

3º.- Se atribuye a los menores y al progenitor custodio el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico.

El progenitor no custodio ha de desalojar el domicilio, llevándose sus ropas y enseres de uso personal, previo inventario de los bienes y objetos que se queden en la vivienda y de los que se lleve el cónyuge que la desaloja.

4º.- El padre abonará la cantidad de 1.100 euros mensuales, a favor de cada uno de los hijos, lo que supone un total 2.200 euros mensuales, que serán abonados en los primeros cinco días de cada mes y revisados anualmente en Enero de cada año para adaptarla a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E., cuando los menores estén con la madre.

Y la madre ha de satisfacer, en concepto de pensión alimenticia, cuando los hijos estén con el padre, la cantidad de 100 euros mensuales por cada uno de ellos, lo que supone un total de 200 euros mensuales que serán abonados en los primeros cinco días de cada mes, y revisada dicha cantidad, en Enero de cada año, para adaptarla a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E..

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

5º.- Los vencimientos del préstamo hipotecario y demás gastos gananciales, quedarán sujetos a las disposiciones del Código Civil sobre la sociedad de gananciales hasta la liquidación de la misma.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Eugenia a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, conceda la guarda y custodia de los hijos a la apelante no debiéndose establecer la compartida por trimestres; en cuanto al uso del domicilio familiar y de mantenerse la custodia compartida se debe atribuir a favor de la esposa y de los hijos en el momento en que les corresponda residir con la madre y en tercer y último lugar, en cuanto a la pensión de alimentos, la apelante no tiene ingresos luego por el principio de la proporcionalidad no puede señalarse a cargo de esta parte pensión de alimentos a la que no puede hacer frente; y en cuanto a la pensión de alimentos a cargo del padre la fijada es la misma que la señalada en la sentencia de separación, luego debe ser ahora dicha cantidad actualizada; y todo ello en virtud de lo argumentado y pedido en el escrito de fecha 19 de abril de 2006.

CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario; y. a su vez, la representación legal de D. Everardo impugna la indicada resolución para que la Sala conceda en exclusiva a esta parte la guarda y custodia de los menores debiéndose acordar, además, el resto de las medidas que se solicitaron en el Suplico de la demanda de divorcio; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de mayo de 2006.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en al extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia, motivo perteneciente a ambos recursos, motivo nuclear, llave y clave de otros; cabe previamente decir que es y debe calificarse de excepcional por cuanto en principio su semántica (compartida) choca abiertamente con la medida nuclear decretada de divorcio que supone el rompimiento del vínculo y reafirma la separación física de cuerpos de las partes; lo que no es óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando al hijo, puedan adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive con el hijo se vea privado del conocimiento de aquellas, debiendo valorarse en igual medida, sus opiniones que las de aquel que lo tenga en su compañía. Más la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelve en un quehacer más cotidiano y doméstico, que sin lugar a dudas también contribuirá a la formación integral del hijo y que difícilmente podrá compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro; ahora bien, si en el sentido estricto no procede, una guarda y custodia cada tres meses, que más correcto sería denominarla "custodia periódicamente alternativa", también en el caso sería inviable, pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 ha de evitarse una constante peregrinación domiciliaria de los hijos al distinto domicilio de cada una de las partes o de éstas al domicilio familiar, en cada período en que les corresponda que, sin duda, desestabilizaría a los menores en costumbres , horarios, relaciones sociales, familiares, etc. Procede, en resumen, estimar este motivo de ambos recursos, en el sentido de que no procede la guarda y custodia compartida propiamente dicha, ni la alternativa como en el caso por tres meses. Ahora bien, puestos a elucidar a quién de las partes procede atribuir el ejercicio de la guarda y custodia en exclusiva; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en las mismas; debe ser a favor de D. Everardo y ello en virtud y apoyo del informe psicosocial de los folios 704 y siguientes del Tomo III aunque ello sea para introducir un cambio para desbloquear la situación y es en este sentido en el que procede estimar el recurso del Sr. Everardo y desestimar el de la Sra. Eugenia .

SEGUNDO.- Partiendo del resultado del motivo anterior, llave y clave como dijimos de otros; por derivación, procede atribuir el uso del domicilio familiar a los hijos junto con su padre como guardador y en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil ; el régimen de visitas y vacaciones para que la madre pueda relacionarse con sus hijos será el que se indicará en el fallo de la presente resolución y debiendo comprenderse que el establecido en la presente resolución lo es con el carácter de mínimos, es el normal y típico en el ámbito de Familia pero no impedirá que las partes puedan atemperar, moderar, flexibilizar o ampliar siempre en aras al "bonum filii"; y las vacaciones escolares de los hijos serán para las partes repartidas por mitad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos, será a cargo de la madre, pero su efectividad queda en suspenso y deberá determinarse en sede de ejecución de sentencia o en el procedimiento adecuado de modificación de medidas cuando la señora Eugenia encuentre trabajo y perciba ingresos; y ello en aplicación de la proporcionalidad del art. 146 del C.C . de no señalarse nada ahora si la Sra. Eugenia actualmente no percibe ingresos; debiendo el padre hacer frente a esta obligación, por lo dicho, íntegramente. Deben confirmarse el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no queda afectado por la presente resolución y sea compatible.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eugenia , representada por el Procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ, y también parcialmente el interpuesto por vía de impugnación por D. Everardo , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2006; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en autos sobre divorcio número 346/05; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de atribuir la guarda y custodia de los hijos Julia y Enrique a su padre D. Everardo ; compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad; se concede el uso del domicilio familiar a los hijos junto con el padre guardador; el régimen de visitas para que la madre pueda relacionarse con sus hijos será el de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas al domingo a las 20,30 horas, puentes incluidos y siempre que sean días no lectivos y todos los miércoles de 18 horas a 20,30 horas; las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano corresponderán a las partes por mitad correspondiendo al padre la primera mitad los años impares y a la madre los años pares; la madre deberá satisfacer pensión de alimentos para sus hijos, pero en la actualidad dicha obligación queda en suspenso al carecer de trabajo e ingresos; pudiéndose determinar en el pertinente procedimiento cuando se acredite que trabaja y percibe remuneración por ello. Se confirman el resto de las medidas a las que la presente resolución no afecta y sean compatibles.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a