Sentencia Civil Nº 86/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 568/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 568/2007

DIVORCIO NÚM. 627/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 86/08

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 627/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancias de D. Germán , contra Dª. Marcelina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de enero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Eva Castel Escalé en representación de Germán contra Marcelina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Ramentol Noria debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes:

Primero.- Procede atribuir a la Sra. Marcelina la custodia del menor David sin perjuicio del ejercicio compartido de la potestad parental;

Segundo.- Establecer el interés del hijo y del progenitor no custodio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas con extensión a los festivos con los que formen puente así como dos tardes intersemanales a concretar de mutuo acuerdo o en su defecto para los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por partes iguales correspondiendo, a falta de acuerdo, al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.

Tercero.- Procede atribuir el uso del ajuar y de la vivienda conyugal sita en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 6ª a la Sra. Marcelina por el plazo de un año. El Sr. Germán deberá abonar los gastos de comunidad e IBI.

Cuarto.- Concretar como pensión alimenticia en interés del hijo y con cargo a su padre Sr. Germán una pensión mensual de 450 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por la demandada y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC. Cuando se produzca la desocupación de la vivienda sita en Barcelona propiedad del actor, la pensión pasará a ser de 650 euros al mes pagaderas de igual forma. Asimismo los gastos extraordinarios, consensuados o autorizados judicialmente a excepción de los urgentes, deberán ser abonados al 50%.

Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado. En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada uno de los recursos a la parte contraria que presentaron sus respectivos escritos de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó en parte la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha sido impugnada por ambas partes. El demandante centra los motivos de apelación en los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del hijo común y en el régimen de visitas. La parte demandada impugna el límite temporal establecido al derecho de uso otorgado a su favor y la pensión de alimentos.

Siguiendo el orden fijado en ambos recursos y teniendo en cuenta que la medida que se adopte respecto al derecho de uso del domicilio familiar, ha de tener necesario reflejo en la cantidad que se establezca en concepto de alimentos, procede examinar en primer lugar, el primer motivo de impugnación sostenido por la parte demandada en su escrito de formalización del recurso. Cabe señalar al respecto que la limitación temporal del derecho de uso establecida en la sentencia es impugnada también por el Ministerio Fiscal.

La parte demandada invoca el principio de congruencia y los artículos 209 y 216 de la LEC . El Ministerio Fiscal solicita que se deje sin efecto el límite temporal impuesto por no haberse planteado en el procedimiento especial discrepancia entre las partes como no sea por solicitar el actor la guarda y custodia compartida con alternancia del domicilio conyugal y lo estipulado en el convenio de separación.

De un examen de las actuaciones se desprende que en el convenio regulador de separación aprobado por sentencia de fecha 11 de diciembre de 2002 , se atribuía el uso del domicilio a la madre e hijo; en la demanda de divorcio formulada por el Sr. Germán , se solicita en cuanto al domicilio conyugal, que el mismo quede para el hijo y para el progenitor que tenga en aquel momento la guarda y custodia. Dicha petición debe ponerse en relación con la petición de guarda y custodia compartida por un periodo de seis meses. Lo que se pretendía por el demandante es que el menor continuara en la vivienda y fueran los padres los que se trasladaran cada seis meses al domicilio familiar. La petición de custodia compartida ha sido denegada en la sentencia de instancia y dicha cuestión no se discute en apelación.

El artículo 216 de la LEC dispone que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. Si bien el principio de justicia rogada queda desvirtuado en los procedimientos de familia en los que se ventilan asuntos relativos a menores de edad, (art. 752 de la LEC ) de manera que el Juez no esta vinculado a las peticiones formuladas por las partes cuando se trata de adoptar medidas que afectan a los hijos menores de edad, ello tiene como límite, que la medida venga exigida por el beneficio e interés del menor y no ocurre así en el caso de autos. Ninguna de las partes ha solicitado, ni ha introducido como objeto del proceso la limitación temporal del derecho de uso. La parte actora no ha solicitado tampoco que se le otorgue el derecho de uso a su favor, pues dicha petición se hacía de manera condicionada a la prosperabilidad de la medida de custodia compartida, que ha sido denegada y con cuya denegación se ha conformado la parte actora, por lo que tampoco cabría aplicar el principio de quien pide lo más, puede lo menos. No formuló ninguna petición con carácter subsidiario para el supuesto de que se denegara la custodia compartida, limitándose a solicitar que el uso correspondiera al progenitor que en cada momento estuviera con el menor. Si atendieramos a tal petición, correspondería atribuir el uso del domicilio a la madre e hijo, tal y como ya se pactó en el convenio regulador de separación aprobado en diciembre de 2002. Como ha señalado esta sección en sentencias dictadas en fecha 5 de octubre de 2001, 6 de mayo de 2004 y 10 de junio de 2005 " la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 10, 109/1985, 1/1987 y 165/1987 ). Debe estimarse por tanto que la sentencia ha incurrido en incongruencia, (art. 218 de la LEC ) acordando una medida que no ha sido solicitada por ninguna de las partes y que no viene justificada por razones de orden público. Procede dejar sin efecto el límite temporal impuesto al derecho de uso que sobre el domicilio familiar se atribuye a la madre e hijo, con estimación del recurso formulado por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La pensión de alimentos de 450 ? es impugnada por ambas partes. La parte actora solicita 300 ?; la parte demandada reclama 650 ?. En el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de fecha 11 de diciembre de 2002 , se estableció la suma de 450,76 ?. Según manifestaciones de las partes, la suma actualizada de dicha pensión asciende a 610 ? al mes.

Los gastos educativos del menor son los recogidos en la sentencia con algunas variaciones: los gastos escolares, incluida la media pensión, según los documentos aportados ascienden a una media de 220 ? mensuales; los gastos de Ingles a 35 ? más la matrícula; los de taekwondo a 43,44 más la matrícula. Ciertamente la suma de dichos gastos da una media aproximada superior a los 300 ? mensuales por gastos de formación que recoge la sentencia y a dichos gastos deben adicionarse los de alimentación en sentido estricto, vestido, libros y material escolar de importe variable cada curso, colonias de verano y demás gastos propios de un niño de su edad. Los ingresos del padre ascienden a unos 2.300 ? netos; los de la madre a unos 1.550 ? netos al mes; la madre ha experimentado un incremento de los ingresos ligeramente superior al del nivel de vida desde la fecha de la sentencia de separación, tal y como recoge la sentencia. Ambos procedieron a la venta de una propiedad común en Cubelles habiendo adquirido el actor una vivienda en Sabadell con un préstamo hipotecario de unos 90.000 ? y la demandada una vivienda en Cunit con un préstamo hipotecario de 55.000 ?, debiendo abonar las cuotas hipotecarias que se recogen en la sentencia de instancia. Atendida la capacidad económica de cada uno de los progenitores y las necesidades alimenticias que en sentido amplio tiene el menor, la cantidad fijada de 450 ? mensuales se estima del todo ajustada a las circunstancias fácticas del caso, dando cumplimiento al principio de proporcionalidad exigido en el artículo 267 del Codi de Familia. No procede en consecuencia, ni reducir la pensión de alimentos como se pretende por la parte actora, ni incrementar su importe como pretende la parte demandada, debiéndose desestimar los recursos interpuestos por ambas partes sobre este extremo.

Tampoco procede atender la petición formulada en el recurso de la parte demandada, consistente en relacionar una serie de gastos concretos como extraordinarios, ni de hacer referencia alguna a gastos de formación futuros. El pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos extraordinarios, es suficientemente claro y preciso, y por tales debe entenderse los que comúnmente y según reiterada doctrina de nuestros Tribunales se configuran como tales, sin necesidad de contener una relación precisa de los mismos que incluiría conceptos o gastos que, por regla general, no tienen la consideración de extraordinarios. Los gastos futuros de formación, caso de implicar un incremento sustancial de las necesidades alimenticias del menor , conducirá en su caso a una modificación, no procediendo en este momento hacer una previsión sobre algo cuya realidad se desconoce.

TERCERO.- Se impugna por la parte actora respecto al régimen de visitas fijado entre padre e hijo, la hora de vuelta del menor al domicilio materno. El horario impugnado afecta a los domingos de los fines de semana alternos que corresponde al menor estar con su padre y a los días intersemanales. Teniendo en cuenta la edad del menor, en este momento diez años, aun cuando en breve cumplirá los once y la residencia del padre en una población distinta de Barcelona, debe estimarse la petición actora, entendiendo que ningún perjuicio puede causar al menor regresar al domicilio familiar a las 21 horas, frente al beneficio que por el contrario puede reportarle al verse sensiblemente ampliada la estancia con su padre. Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del recurso formulado por la parte actora sobre este punto.

CUARTO.- Por último, la petición formulada en el escrito de formalización del recurso presentado por la parte demandada, sobre los gastos de propiedad de la vivienda familiar debe ser desestimado. No consta que el recurso fuera preparado por dicho motivo y tampoco procedería su estimación al constar que la vivienda es de exclusiva propiedad de uno de los cónyuges, sin que el pacto contenido en el convenio de separación pueda vincular las medidas que se adopten al respecto en el procedimiento de divorcio, en el que partiendo de una realidad distinta, se han determinado medidas de contenido económico diferentes.

QUINTO.- Habiéndose estimado en parte los recursos de apelación formulados por ambos litigantes, no procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con lo que establece el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Marcelina y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Germán contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 627/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

-Dejar sin efecto el límite temporal establecido al derecho de uso que sobre la vivienda familiar se ha otorgado a la madre e hijo.

-Determinar que el padre debe retornar al menor al domicilio maternos a las 21.00 horas en lugar de a las 20.00 horas.

Con mantenimiento de las demás medidas adoptadas y desestimación de las demás peticiones formuladas en los recursos, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.