Sentencia Civil Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 134/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00086/2009

S E N T E N C I A NÚM. 86/09

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

MAGISTRADOS

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

Badajoz a veintisiete de Marzo de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016/2008,

procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 0000134 /2009, en los que aparece como parte apelante D.

Oscar representado por el procurador D. LUIS VELA ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. EUGENIO MARTIN SALDAÑA, y como

apelado CALLEJA DE LOS CASTAÑOS S.C. representado por el procurador D. ESTHER PALACIOS RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D./Dª FRANCISCO

JOSE FERNANDEZ FERNANDEZ, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18- 11-O8, cuya parte dispositiva dice:

"Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Vela Álvarez, en nombre y representación de D. Oscar , contra D. Juan Enrique y D. Candido , integrantes de la sociedad civil Calleja de los Castaños debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra en los presentes autos.

Todo ello con imposición al actor de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal Don. Oscar , interesando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra favorable a sus pretensiones. El recurso se fundamenta en dos motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba referente a la valoración del capítulo de las mejoras realizadas en la obra. En este concreto particular se reclama la suma de 25.376,18?, mejoras ejecutadas, algunas reconocidas por la propia entidad demandada (hecho 4º de la contestación a la demanda), otras acreditadas a través del informe pericial practicado a instancias del propio actor-apelante.

B) Error en la apreciación de la prueba documental, concretamente del Certificado Final de obra, doc. Nº 10 de la contestación a la demanda, según el cual la obra estaba correctamente ejecutada. En este apartado reclama la suma de 16.200,56?, diferencia entre el precio pactado y el abonado por la demandada.

Por su parte, la representación procesal de la entidad Calleja de los Castaños S.C. interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Considera el apelado que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba, por cuanto el actor-apelante ha llevado a cabo una muy deficiente ejecución de la obra contratada. Se alega, en esencia, la excepción de contrato no cumplido, tesis acogida en su totalidad por la sentencia de primer grado.

Efectivamente, estima el Tribunal de Instancia que, tratándose de obligaciones recíprocas y bilaterales, el demandante no puede reclamar al otro contratante el pago del precio convenido por la ejecución de la obra, ni tampoco el importe de las mejoras, desde el momento en que él incumple lo que le convenía, pues, acogiendo la postura del apelado, la obra se ejecutó muy defectuosamente.

Considera, en fin, a la vista de la prueba practicada, que existen vicios constructivos tales como cimentación y soleras de hormigón mal ejecutadas, estructuras no ejecutadas y movimientos de tierra realizados por terceros, los cuales integran un supuesto de incumplimiento contractual que justificaría la desestimación de la demanda rectora de la presente litis.

SEGUNDO.- Con carácter previo al fondo del asunto y al hilo de lo manifestado por el apelante en la alzada, hay que significar que en la sentencia de instancia no se realiza valoración alguna respecto de un documento que el recurrente considera esencial: el certificado final de obra, incorporado al procedimiento en el f. 165.

Dicho documento aparece firmado por el Director de la obra, D. Isaac , Ingeniero Agrónomo, y por los directores de ejecución de obra, D. Primitivo , Arquitecto Técnico y D. Luis Pedro , Ingeniero Industrial. En este certificado final se hace constar que las obras se han realizado correctamente y son adecuadas para su utilización; se han ejecutado conforme a proyecto y con arreglo a las normas de la buena construcción.

El art. 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) establece que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra que suscriben el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Supuesto lo anterior, en el curso del procedimiento se ha probado adecuadamente que han existido imperfecciones e incumplimientos en la realización de la obra, de tal suerte que resulta evidente que dicho certificado final de obra ni es veraz ni es exacto, pues en su contenido se afirma algo que después ha sido desmentido por la prueba pericial practicada en el seno de este procedimiento.

Es lo cierto que en este pleito no se juzga la actuación de los técnicos que intervinieron en la obra y que firmaron el certificado final de obra, cuya inveracidad se ha demostrado. No aparecen ni como demandantes ni como demandados, pero ello no impide a este Tribunal realizar algunas consideraciones directamente ligadas con el objeto de la controversia.

En primer lugar es claro que es responsable de las omisiones y deficiencias constructivas el contratista de la obra, que ahora reclama la totalidad del precio pactado más las mejoras introducidas en la obra fuera de proyecto. Pero no se puede obviar tampoco la responsabilidad de tales técnicos, la cual es doble: en primer lugar por haber firmado un documento que es inveraz e inexacto. En este sentido resulta, cuando menos curiosa, la postura del perito Sr. Primitivo que además firmó dicho certificado final de obra. Dicho perito manifestó en el juicio que las obras se realizaron mal, defectuosamente, irregularmente. Si esto es así no se comprende por qué firmó el certificado final sabiendo que lo que firmaba no era cierto. Recordemos a este respecto la regla que imputa a los directores la responsabilidad de la "veracidad y exactitud" de la certificación final de obra, regla que, inserta en el art. 17 LOE no puede estarse refiriendo simplemente a que la obra se ha terminado (esto es, que no faltan unidades o fases por completar), sino a que se ha terminado correctamente, esto es, sin los vicios o defectos a los que se refiere el art. 17.1 LOE .

En segundo lugar, la responsabilidad de tales técnicos deriva del incumplimiento, respectivamente, de los deberes de dirección de la obra y de dirección de ejecución de la obra.

En el supuesto debatido, los defectos constructivos que se consideran probados en la instancia fueron causados, no sólo por una deficiente e incompleta ejecución de las obras imputable al contratista, sino también por una incorrecta e inadecuada dirección de la obra y de su ejecución atribuible a tales técnicos. La jurisprudencia al respecto es abundante y consolidada. Véase, por todas, la STS 14 diciembre 2006 que contiene abundante cita jurisprudencial. Tales técnicos, sean superiores o de grado medio, cada uno en su respectivo ámbito competencial, responden de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado, y también la responsabilidad de los mismos existirá cuando los defectos obedecen a una falta de control sobre la obra, a una inadecuada inspección de la misma y, en este sentido, no basta con apreciar las irregularidades que detecten comunicándolas al contratista, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria (STS de 19 noviembre de 1996 , y amplia cita), lo que no han hecho en el citado caso los tan citados técnicos arquitectos e ingenieros.

Estas consideraciones precedentes se realizan a título "obiter dicta", por cuanto los referidos profesionales no son partes en el presente pleito. Pero, en todo caso, dicha doble responsabilidad les podrá ser exigida por quien corresponda.

En definitiva, es muy probable que en el presente supuesto, el único responsable de los vicios constructivos no sea sólo el contratista. No obstante, como se ha dicho, la controversia se ciñe en el caso analizado a dos partes: contratista y promotor, oponiendo este último la excepción de contrato no cumplido o cumplido muy defectuosamente.

TERCERO.- En este sentido, y valorando nuevamente la prueba practicada, es cierto que han quedado acreditadas las deficiencias denunciadas y opuestas por el demandado-apelado. Pese a lo que se establezca en el certificado final de obra (cuyo análisis, valor y consecuencias ya fueron realizados en el fundamente anterior), lo cierto es que se ha producido un cumplimiento irregular del contrato de obra pactado en su día y que constituye el verdadero objeto de este litigio. Al respecto la Sala toma en consideración las periciales practicadas en el procedimiento, todas, no sólo la del perito Sr. Primitivo que intervino en la ejecución de la obra, como director de la misma, y que describe tales vicios, los cuales seguramente se habrían evitado si hubiera cumplido correctamente sus labores de inspección y control, obligando al contratista, en el curso de la obra, a deshacer lo mal hecho, o cuidando de que la ejecución fuera la correcta, incumplimiento que en ningún caso exime al contratista de su responsabilidad en la ejecución correctas de la obra, en el cumplimiento puntual y exacto del contrato de obra, sino que tales deficiencias constructivas (por omisión o por ejecución defectuosa o irregular), fueron también comprobadas por el perito Sr. Jacinto , ingeniero industrial, ajeno a la obra, cuyo peritaje coincide en lo esencial con el emitido por el Sr. Primitivo .

En la demanda inicial y en el recurso, se reclaman dos conceptos: las mejoras introducidas en la obra por el contratista, y la diferencia entre el precio pactado (presupuesto) y la suma abonada por el promotor.

Por lo que se refiere a las deficiencias y omisiones constructivas, como se ha dicho, las mismas aparecen debidamente acreditadas a través de ambos informes periciales. Su cuantificación realizada por ambos peritos difiere por cuanto el perito Sr. Jacinto no incluyó las partidas pagadas a terceros por el promotor (movimientos de tierra, etc.). Dicho perito, como afirma al inicio de su informe, se limita a valorar la diferencia entre lo presupuestado-contratado y lo realmente ejecutado (bien o mal o no ejecutado). Pero en esencia, valorando ambas pruebas se constata el cumplimiento irregular del contrato. Véase al respecto los defectos detectados y recogidos en ambos documentos periciales, ratificados en el acto del juicio, a los que nos remitimos y damos por reproducidos.

Por lo que se refiere a las mejoras, algunas de ellas son reconocidas por el propio demandado, pero su precio ya se tuvo en cuenta. Es decir, al contratista, cuando se le pagó el precio finalmente, 80.040?, en el mismo estaban incluidas tales mejoras: dos fosas sépticas, levantamiento de tabique en sala de ordeño y alicatado, 14 bebederos de cazoleta, voladizo de sala de ordeños, bidet, exceso de metros cuadrados en sala de máquinas, cierre de ventana en chivero, redondo de cemento interior nave, exceso de m2. de techo falso o forjado. Dichas mejoras realizadas sobre proyecto ya están incluidas en el precio presupuestado, de tal manera que teniendo en cuenta el precio pactado y las mejoras, así como las deficiencias y omisiones constructivas, el promotor ha satisfecho suficientemente el precio de la obra, cuando abonó 80.040?. O si se prefiere, la diferencia y las mejoras reclamadas, el importe de ambos conceptos queda "compensado" con el importe de las obras no ejecutadas o defectuosamente ejecutadas, de tal suerte que si el contratista no cumplió exactamente el precio convenido, al estar en presencia de un contrato de obra donde se cruzan obligaciones recíprocas y bilaterales, en una y otra dirección.

Finalmente hay que añadir sobre este extremo que el perito propuesto por la actora Sr. Abilio , arquitecto técnico recoge en su dictamen la existencia de algunas mejoras no reconocidas por la demandada. Ahora bien, en el informe pericial de la promotora se pone de manifiesto y se explica debidamente por qué no "todas" las mejoras que reclama el contratista son procedentes (f. 107 in fine y 108) y a esta pericia nos remitimos por cuanto dichas explicaciones y razonamiento convencen a la Sala. Así, a título de ejemplo, junto a una ventana de aluminio acristalada que ha sido puesta fuera de proyecto, existe otra que debía ser puesta en el Almacén de la nave ganadera pero que no se colocó. Véase al respecto los 7 apartados que explica el perito por este concreto concepto de mejoras inexistentes e improcedentes.

En definitiva, el recurso no puede prosperar. Se ha constatado un incumplimiento parcial del contrato imputable al contratista, que le inhabilita para la reclamación de la totalidad del precio pactado inicialmente. Lo cierto es que el contratista, en determinados aspectos de la obra no construyó bien, y ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido otros agentes de la edificación. Pero en el caso concreto, la controversia se limitaba a contratista y promotora.

CUARTO.- Las costas de la alzada serán satisfechas por el apelante (art. 398 LEC ), al desestimarse el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar contra la sentencia dictada con fecha 18-11-08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS referida resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.