Sentencia Civil Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 721/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO NUMERO 721/2008-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NUMERO 205/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 86/2009

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso de Divorcio número 205/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de El Prat de Llobregat, a instancia de DON Millán representado por el Procurador Don Manuel Sugrañes Perotes y dirigido por la Letrada Doña María del Carmen García Lardín, contra DOÑA Gabriela representada por el Procurador Don Joaquin Preckler Dieste y dirigida por la Letrada Doña Esther Salvador González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2008 y contra el Auto de Rectificación de fecha 21 de febrero del mismo año, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: La ESTIMACION de la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Manuel Sugrañes Perotes, en nombre y representación de Don Millán , contra Doña Gabriela , declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el día 9 de agosto de 1.997, fijándose como medidas las siguientes: 1.-) la revocación de los poderes que tuvieran otorgados los progenitores entre sí; 2.-) la disolución del régimen económico matrimonial; 3.-) atribución de la guarda y custodia, así como de la patria potestad, de las dos hijas menores de edad, Gabriela y Leila, a la Sra. Gabriela , con privación de patria potestad al Sr. Millán ; 4.-) no fijación de régimen de visitas a favor del Sr. Millán ; 5.-) fijación de una pensión de alimentos a favor de las dos hijas, de 100 euros mensuales para ambas menores, que deberán abonar al Sr. Millán los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta corriente designada por la Sra. Gabriela ; la pensión se actualizará anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el Indice de Precios al Consumo aprobado por el Instituto Nacional de Estadística; 4.-) extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación a favor de la Sra. Julia ; Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Líbrese testimonio de oficio de esta resolución a los correspondientes Registros civiles a los efectos oportunos."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Rectificación la siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA el error indicado en los antecedentes de hecho del presente auto, suprimiéndose, del apartado 5 del fallo, la parte que dice "4.-) extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación a favor de Sra. Julia ;" por tratarse de un error en la transcripción de la sentencia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso y la impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veintinueve de enero de dos mil nueve.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La referida resolución ha sido objeto de recurso de apelación por el accionante Don Millán , y de impugnación por la parte demandada Doña Gabriela .

En su recurso de apelación solicita el demandante la revocación de la sentencia de la primera instancia, dejandose sin efecto la privación de la patria potestad del progenitor respecto a sus hijas SUSANA y LEILA, y concediéndola en forma compartida junto a la madre de las mismas. Se aduce error por parte de la Juzgadora "a quo" en la valoración de las pruebas practicadas, al no apreciar las dificultades del padre para poder relacionarse con sus hijas, debido a propia decisión de la progenitora, y por la consecuencia de la privación de libertad en centro penitenciario del padre de las niñas y carencia de domicilio estable antes de su ingreso penitenciario.

La demandada postula en su escrito de impugnación de la sentencia, el incremento de las pensiones de alimentos de las menores, a cargo del progenitor, hasta un montante de trescientos euros mensuales, oponiendose a la pretensión del recurso de apelación formulada por la contraparte.

SEGUNDO.- la privación de la titularidad de la patria potestad a cualquiera de los progenitores, supuesto legal regulado en el artículo 170 del Código Civil y 136 del Código de Familia de Cataluña, ha de ser aplicada en forma restrictiva, dado el carácter sancionador de tales preceptos jurídicos.

Tan solo si aparece plenamente probado el incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, es cuando habrá de procederse judicialmente a la privación de la misma, adoptandose tal medida en beneficio de los sometidos a la patria potestad (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, 18 de octubre de 1996, 31 de diciembre de 1006 y 24 de abril de 2000 ).

En el caso enjuiciado son de aplicación tales normas sancionadoras, dada la total despreocupación del padre de las menores SUSANA y LAILA, del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad.

En el año 2000 el esposo abandonó el domicilio familiar, dejando a su consorte y a la hija común SUSANA, nacida el 29 de enero de 1999, pasando a una situación de paradero desconocido y desentendiéndose de su familia, tanto desde un punto de vista material como emocional, debiendo la madre sacarla hacia adelante sin el apoyo del padre. En autos no hay constancia del acuerdo verbal, alegado por el demandante, relativo al régimen de visitas de SUSANA con su padre.

La sentencia dictada en el proceso contencioso de separación, en fecha 6 de junio de 2001 , acompañada junto con el escrito de demanda, no estableció, en aras de tutelar los intereses de la menor, ningún régimen de visitas entre SUSANA y su progenitor, al encontrarse en paradero desconocido y al haber mostrado un desinterés absoluto por el cuidado, mantenimientos y bienestar de su hija.

En fecha 25 de marzo de 2001 se produjo el nacimiento de la otra hija, llamada LAIA, respecto a la cual también el progenitor ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad.

El progenitor se desatendió de subvenir las necesidades alimenticias de sus dos hijas, incumpliendo el pago de la pensión establecida en la sentencia de separación, en favor de SUSANA, lo que ha motivado la ejecución de la sentencia. El padre de ambas menores no aporta cantidad alguna para subvenir ni tan siquiera las necesidades mínimas de las mismas, no obstante trabajar y percibir, según propia declaración, un salario del orden de mil cien euros mensuales.

Ante la concurrencia de signos aparentes de amenazas proferidas por el demandante hacia la aquí demandada, fue dictado Auto de 8 de febrero de 2001, por parte del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de El Prat de Llobregat , por el que se acordaba orden de alejamiento respecto a la persona de su esposa. El Auto del mismo Juzgado de 20 de abril de 2001 extendió la medida cautelar de prohibición de acercamiento no solo respecto a la esposa sino también en cuanto a las menores SUSANA y LEILA.

El 15 de junio de 2006 recayó sentencia, por parte del Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona, en sede de procedimiento abreviado 13/06, condenando al aquí demandante por delito continuado de amenazas y una falta de daños a pena privativa de libertad, con prohibición de acercamiento a su esposa y familia.

Por sentencia de 4 de julio e 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona , fue condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento, en violencia doméstica, con prohibición de acercamiento por cuatro años respecto a su esposa e hijas.

En la actualidad se encuentra privado de libertad, por los delitos citados y otros contra la propiedad ajena, hasta el año 2.013, según ficha de situación procesal penal unida a las presentes actuaciones.

En el acto de la vista del presente proceso de divorcio, no obstante comprometerse el demandante a pasar cien euros mensuales a sus hijas, mientras estuviese privado de libertad, no ha procedido al pago de las necesidades mínimas de las mismas, a pesar de recibir una remuneración de 158'82 euros mensuales, por su actividad laboral en prisión, según certificación del Centre d'Iniciatives per a la Reinserció.

De los antecedentes fácticos declarados probados, tras la valoración de los instrumentos instructivos practicados en sede de ambas instancias procedimentales, se deduce la conveniencia, en aras de tutelar los intereses de las hijas del matrimonio, de la privación al padre de la potestad sobre las mismas, en base al incumplimiento grave y además también reiterado de las funciones inherentes a la patria potestad, desde el año 2000 en que se produjo la separación de hecho del matrimonio, situación luego consolidada al tiempo de la separación legal, y ahora en la presente causa de divorcio.

La privación de la patria potestad se acuerda en base al artículo 136 del Código de Familia de Cataluña , sin que afecte a la obligación de prestar alimentos en favor de las menores, y en aras de tutelar los intereses de las mismas, más sin perjuicio de que en un futuro, pueda instarse la recuperación de la potestad que ha sido privada, en el supuesto de cesar la causa que haya motivado la privación.

TERCERO.- La privación de libertad del progenitor, derivada de la comisión de determinadas tipologias delictivas, no constituye causa que determine la suspensión de la prestación de alimentos en favor de sus hijas. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en Sentencias de 27 de octubre de 2004 y 28 de julio de 2005 , dado el carácter ineludible del debito alimenticio, sobre todo cuando pueda obtenerse ingresos derivados del trabajo en la prisión, debiendo entonces atemperarse la determinación cuantitativa de las pensiones a la capacidad económica del obligado, mientras se encuentre en prisión, pudiendo luego ampliarse su cuantía a resultas de la libertad del alimentante y de la capacidad económica que ostente en tal momento histórico.

En caso de autos al percibir el demandante una prestación por trabajo en el centro penitenciario, del orden de 158'82 euros mensuales, según constancia documental ya mencionada, procede entender aquilatada la pensión de alimentos concedida en la sentencia, en favor de sus hijas, es decir en la suma de cien euros mensuales, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada, sin que proceda el aumento a trescientos euros postulados por la demandada, en su escrito de impugnación de la sentencia, al resultar ahora excesivo a tenor de la capacidad de ingresos del obligado en el centro penitenciario, más sin perjuicio de que al acceder a la libertad pueda instarse su incremento en base a la mejora de fortuna del alimentante, fijándose entonces en base a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia .

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones de ambas partes, deducidas contra la sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación principal y del instituto de la impugnación. Ello así es de apreciar en atención a las prescripciones del artículo 394.1 , al que expresamente remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES, en nombre y representación de DON Millán , y la impugnación interpuesta por el Procurador DON MANUEL FEIXÓ BERGADA, en nombre y representación de DOÑA Gabriela , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de El Prat de Llobregat, en fecha 25 de enero de 2008 , aclarada por Auto de 29 de septiembre del mismo año, en proceso contencioso de divorcio, número 205/2007 , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin expresa declaración de condena de las costas procesales causadas en la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PASCUAL MARTIN VILLA.-AGUSTIN VIGO MORANCHO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO