Sentencia Civil Nº 86/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 614/2005 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00086/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000614/2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 86/09

En Santiago de Compostela, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº1), a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 614/2005, en los que aparece como parte apelante Dª. Carmela representada por la Procuradora Dª MARÍA PÉREZ OTERO y como apelado la "INMOBILIARIA URBIS, S.A." representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ BELMONTE POSE; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, Instrucción nº 1), por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª María Pérez Otero, en nombre y representación de Dª Carmela , asistida del Letrado D. Félix José Menor Fernández, contra INMOBILIARIA URBIS S.A., representada por el Procurador D. Juan José Belmonte Pose y asistida del letrado D. Santiago J. Franco Landeira, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Carmela se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal. Practicada la prueba acordada por auto de fecha 19/7/06 , se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 9 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante Dª Carmela ejercita una acción declarativa solicitando textualmente que: 1) se acoja la pretensión de ser informada sobre las condiciones específicas de la compra por parte de la demandada de las partes indivisas de la finca, concediéndose el plazo legal de los 9 días preceptivos desde que se le comunique fehacientemente las condiciones de la venta, para poder optar al ejercicio del retracto; 2) que para el supuesto de que se acoja al ejercicio del derecho de retracto se acuerde que tiene derecho a ejercitar dicho derecho y previa la consignación del precio se otorgue la propiedad de las partes alícuotas de las fincas vendidas, sin perjuicio de los derechos que correspondan al resto de los coherederos de ejercitar los mismos derechos respecto a su parte en la herencia; y 3) la condena al pago de las costas.

Por la entidad demandada "INMOBILIARIA URBIS, S.A.", se interpuso recurso de reposición frente a la admisión a trámite de la demanda en la que instaba que se requiriese a la demandante para que optase por el ejercicio de una diligencia preliminar o por una demanda de retracto, con el consiguiente desistimiento de la acción correspondiente.

El recurso fue desestimado, y tras la contestación a la demanda en la que el letrado además de contestar sucintamente con relación al fondo por la inexactitud de la demanda, fija cautelarmente la cuantía litigiosa, se articularon las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa y prescripción.

En la Audiencia Previa, el letrado actor inicialmente planteó un litisconsorcio activo y pasivo necesario y seguidamente al dar respuesta a las excepciones procesales, el letrado, de forma sumamente confusa se ratificó en sus iniciales planteamientos, sin definirse abiertamente por cual era el tipo de retracto que ejercitaba, afirmó que comparecía como propietario de 1/9 parte indivisa y formando parte de una comunidad hereditaria, lo que determinó que insistiese e su voluntad de ejercitar alternativamente ambos tipos de acciones, decantándose en un primer momento por el retracto de coherederos y finalmente por el de comuneros, lo que a su vez da respuesta de forma confusa a la indefinición de la acción que ejercita (retracto de coherederos o de comuneros).

En dicho acto de forma dilatada en el tiempo, se le expuesieron al letrado actor todos los problemas procesales que planteaba la demanda dándole oportunidad de aclararlos y solventarlos, pese a lo cual se aferró a su posición inicial, indicando que el derecho que le ampara es el mismo y que puede ejercitar diligencias preliminares junto con el ejercicio de la acción. Situación ante la cual, la juez dio oportunidad al demandado para contestar ampliamente a todas las posibles acciones y decidió finalmente que: a) que se entiende aclarada la demanda en el sentido de que se ejercita una demanda de coherederos a la vista del súplico y la fundamentación jurídica; b) que no existe falta del legitimación activa porque la acción puede ser ejercitada por cualquier coheredero en base al art. 1067 ; c) que no admite las diligencias preliminares; y d) que la pretensión de información del suplico se resolverá en la sentencia.

Integrando todo ello, en el fundamento jurídico 1º de la sentencia señala que la acción que se ejercita en la demanda se dirige a obtener información sobre la adquisición de la finca "Agro do Medio" concediéndole desde que se comuniquen fehacientemente las condiciones de la venta el plazo de 9 días para que pueda proceder al ejercicio del derecho de retracto de comuneros y subsidiario de coherederos y para el supuesto de que se acoja al ejercicio de este derecho, se declare la procedencia del retracto sobre las porciones vendidas de la finca referida, sin perjuicio del derecho de los restantes coherederos.

En el fundamento jurídico segundo se establece que al ser desestimada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por entender que con base al art. 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil era posible precisar lo que se pedía y frente a quien, considera la juez que aquel defecto invocado por el demandado debe ser reconducido al de inadecuación del procedimiento con relación a la solicitud de diligencias preliminares y al ejercicio del retracto condicionado al resultado obtenido.

Con relación al fondo desestima la pretensión ejercitada porque el derecho se hallaría caducado al haber transcurrido con creces los plazos para el ejercicio del derecho, puesto que la parte actora tuvo conocimiento de las condiciones de la adquisición de la finca por la entidad demandada en el peor de los casos desde la contestación a la demanda. A mayor abundamiento, estudia la concurrencia de los requisitos de ambas acciones de retracto para concluir que no concurren.

SEGUNDO.- La sentencia ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos.

Considera este Tribunal que nos hallamos ante un sinsentido y una suerte de despropósitos, toda vez a la falta de claridad de la demanda, en la que no se especifican datos esenciales para el ejercicio de la acción de retracto tales como la determinación del tipo de acción que se ejercita (puesto que una y otra tienen requisitos distintos), la determinación exacta del concreto objeto del retracto, la cuantía litigios, no se verifica ni se ofrece consignación alguna; ha de sumársele la circunstancia de que a pesar de haberse dado al letrado demandante la posibilidad de definirse y subsanar los defectos en la Audiencia Previa, llegando incluso la juez a invitarle hasta en dos ocasiones a desistir, se permanece en la indefinición.

Aduce el apelante en su escrito que por la juez de instancia se han vulnerado numerosos preceptos, faltando la juzgadora a la imparcialidad, afirmación esta que no puede ser aceptada, toda vez que la juez lo único que hizo fue poner de manifiesto las numerosas irregularidades que presentaba la demanda e intentar salvarlas, dando al letrado la oportunidad de subsanar los defectos de su escrito, tal y como indicar los art. 416 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco se ha producido vulneración de los preceptos 435.3 (que no existe hoy en día) en relación con el 287, relativos a las Diligencia Finales, toda vez que su admisión es potestativa de la juzgadora. En todo caso en esta segunda instancia se ha llevado a cabo la prueba propuesta por la parte, a fin de evitar indefensiones.

Invoca seguidamente infracción de los art. 208 y 209 relativos a la forma y contenido de las sentencias. Alegación respecto a la que se impone proclamar que ningún vicio padece la sentencia que es clara tanto en la exposición de los hechos como en el argumentación de los fundamentos de derecho y responde a todas las cuestiones suscitadas, incluso con generosidad innecesaria.

Aduce así mismo que se han vulnerado los art. 12, 13 y 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la pluralidad de partes procesales, litisconsorcio e intervención provocada, señalando que ejercitado por uno de los coherederos o comuneros el derecho de retracto, deberían haber sido llamados los restantes. Esta cuestión ya quedó zanjada en la Audiencia Previa, sin que el apelante hubiese formalizado recurso alguno. No obstante, es totalmente improcedente el defecto de litisconsorcio tanto activo como pasivo. Tratándose en todo caso de cuestiones sin trascendencia práctica y que debería haber solventado en su caso el demandante, toda vez que él es el que ha de saber la acción que ejercita y cuales son los coherederos o comuneros a los que debe llamar, sin que sea oportuno que el juzgado lleve a cabo esa investigación. Lo mismo sucede con el litisconsorcio pasivo, toda vez que el demandante ejercita la pretensión contra el actual propietario del inmueble. En todo caso la intervención procesal de las terceras personas afectadas sería puramente voluntaria por su parte y debería haber sido planteada en la demanda, lo que no se verificó.

Las restantes alegaciones guardan relación con la valoración de la prueba, materia en la que es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en el sentido de que es el juez de instancia que recibe y preside la prueba el soberano para llevar a cabo su ponderación, salvo que se constate que ha incurrido en manifiesto y patente error en la apreciación o que la apreciación de los hechos resulte incongruente o contradictoria; supuestos que no concurren en el presente caso.

TERCERO.- Profundizando más en la cuestión sometida a debate, es obligada la confirmación de la excepción de inadecuación del procedimiento respecto de las diligencias preliminares por los propios motivos razonados en la sentencia. No cabe la posibilidad ni de acumular dos peticiones que deben ventilarse en procedimientos diferentes y de distinta naturaleza, ni mucho menos admitir el ejercicio de un juicio ordinarios condicionado en cuanto a su contenido al resultado de las diligencias preliminares.

Efectivamente la acción que se ejercita en el apartado 1º del súplico de la demanda dirigida a obtener información sobre las condiciones en que la demandada compró las partes de la finca catastral 4539122 de las que dice ser dueña en el expediente administrativo que tramita el plan parcial para el desarrollo del Sector S-15 del Ayuntamiento de Ames, cae de lleno en el objeto de la diligencia preliminar que menciona el arto 256.1° Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya finalidad preparatoria de una futura demanda de retracto, así como el interés del solicitante, estaría plenamente justificada.

No obstante no cabe acumular una petición de diligencias preliminares a una acción de retracto, que se condiciona además al resultado que se obtenga de la diligencia de petición de información, porque tal acumulación es inadmisible conforme al arto 73.1.2° Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- En otro orden de cosas, de la mera lectura atenta del súplico de la demanda (transcrita en el primer fundamento jurídico) se deduce con claridad meridiana que la acción de retracto no llegó a ejercitarse pues se solicita claramente en el segundo apartado, que se acuerde que la actora tiene derecho al ejercicio de la acción, lo que no puede ser entendido como equivalente al concreto ejercicio de la acción. Integrando esta circunstancia con la Audiencia Previa, tampoco cabe considerar que el actor haya formalizado la acción de retracto, toda vez que pese a las oportunidades que se le dieron para subsanar los defectos procesales, no formalizó el presupuesto previo e indeclinable de todo retracto como es la consignación (ART. 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

QUINTO.- En todo caso entiende este Tribunal, coincidentemente con lo que expresa la juez de instancia que el derecho de retracto tanto en su modalidad de comuneros como en la de coherederos está caducado.

En tal sentido el artículo 1524 del Código Civil en el caso del retracto de comuneros o colindantes establece que no puede ejercitarse el retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. El plazo es de 30 días conforme al art. 1067 del Código Civil en el caso de los coherederos. Y en ambos casos reiterada jurisprudencia ha declarado que el cómputo a partir de la inscripción sólo juega cuando no consta que el conocimiento de la enajenación data de anterior fecha, con tal que se pruebe que el retrayente tuvo conocimiento de la venta con fecha anterior y que tal conocimiento sea completo.

Es constante y unívoca la jurisprudencia que considera que el plazo es de caducidad, correspondiéndose con el periodo de vigencia que el legislador ha querido darle al derecho que regula, de tal manera que transcurrido el plazo el derecho se extingue y desaparece. A diferencia de la prescripción, la caducidad no es susceptible de interrupción, pues es el tiempo de existencia del derecho, por lo que llegado el último día del plazo el derecho decae.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 señala respecto del plazo que establece el art. 1524 del Código Civil con cita de la Sentencia de 30 de septiembre de 1992 que "el plazo de nueve días tiene la naturaleza propia de la caducidad, no admitiéndose por consiguiente interrupción alguna del mismo; que dentro del referido plazo es obligado presentar la demanda y hacer la consignación, aunque estos trámites no se efectúen al mismo tiempo; y que la demanda de retracto, o la consignación efectuada ante Juez que carece de jurisdicción para el conocimiento del proceso, no puede surtir efectos de clase alguna (SS. 21-2-1953; 4-5-1956; 8-6-1979 , etc.)". Y continúa diciendo, "de ahí que incluso el intento de conciliación no pueda suplir al ejercicio de la acción propiamente dicho como queda acreditado por el hecho de que, incluso en momento en que la conciliación previa resultaba preceptiva, el artículo 1.621 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 determinaba que, presentada la demanda, el juez se reservara proveer sobre el curso de la misma hasta la presentación de la certificación del acto de conciliación celebrado, en consonancia con el artículo 1.618-1º que ya exigía la interposición de la demanda de retracto dentro del breve plazo de nueve días."

Por su parte la Sentencia de 10 de julio de 1999 afirma que "la Jurisprudencia más moderna se pronuncia en el sentido de que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1992 y 20 de julio de 1993 )" en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia".

En el presente caso, el documento en virtud del cual el demandado adquirió su derecho sobre la parcela litigiosa y a cuyo conocimiento condicionaba el actor el ejercicio del derecho de retracto, le consta fehacientemente al menos desde el traslado de la contestación a la demanda, puesto que se incorporó a ella como documento adjunto la escritura pública de 7 de octubre de 2.002 en virtud de la que la entidad demandada adquirió la titularidad de las fincas. Al margen de ello, ha de recordarse que el demandante tuvo la posibilidad de haber obtenido conocimiento de las condiciones de la venta en el expediente administrativo del Ayuntamiento de Ames al que la mencionada escritura estaba incorporada.

Por tanto, siendo evidente que a fecha de hoy todavía el actor todavía no ha formalizado la acción de retracto de coherederos o de comuneros, es obvio que el derecho que pudiera asistirle ha caducado. Lo que exime de mayores consideraciones.

SEXTO.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente condena en costas al apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Carmela , contra la sentencia de 24 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 567-04, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.