Sentencia Civil Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 477/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00086/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 477/2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 86/2010

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 917/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 477/09, en los que aparece como parte demandada-apelante a D. Gregorio , representado por el Procurador D. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, asistido del Letrado D. FERNANDO J. DEL RIO RUIZ, y como actora-apelada a Dª. Adelaida , representada por el Procurador D. JUAN JOSE PASCUAL FIOL, asistida de la Letrada Dª. CRISTINA FERNANDEZ MATEU. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 7 de Mayo de 2005 , cuyo fallo literalmente dice:

"Estimando la demanda formulada por Doña Adelaida contra Don Gregorio , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Las medidas complementarias del divorcio acordado serán las contenidas en el convenio regulador de la separación conyugal, firmado el día 26 de mayo de 2004, con las siguientes modificaciones:

Pacto Quinto .- Pensión alimenticia.- En concepto de alimentos para el hijo menor Erik-Ramón, el Sr. Gregorio abonará a la Sra. Adelaida por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 430 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de octubre de 2008, en el lugar que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos de carácter extraordinario que se produzcan durante la vida del hijo menor, entendiendo por tales los de origen médico que no estén cubiertos por la Seguridad Social. Los demás gastos extraordinarios necesarios que tengan un origen lúdico o académico serán abonados también por mitades por ambas partes.

Pacto sexto .- Régimen de visitas.- El progenitor Sr. Gregorio podrá visitar al h8ijo menor Erik-Ramón siempre que se desplace a la Isla de Mallorca, comunicando la visita con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas. Dichas visitas no podrán interferir en el horario escolar ni en las actividades extraescolares del menor, ni tampoco en las actividades terapéuticas que esté realizando. El menor pernoctará siempre en el domicilio materno.

Desestimo el resto de pretensiones planteadas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se dictó autos de fecha 14 de Octubre de 2009 acordando la admisión a la prueba propuesta por ambas partes en esta segunda instancia, con el posterior señalamiento de vista a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La representación procesal de D. Gregorio se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo los extremos siguientes de la misma:

1.- El pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se acuerda aumentar el importe de la pensión de alimentos para el hijo Erik-Ramón, al considerar que el incremento de la pensión hasta los 430 euros que se aprueba en dicha sentencia, resulta injustificado, dada cuenta que no se ha producido variación, sustancial, alguna en las circunstancias que presidieron la firma del convenio regulador de la separación, excepción hecha de la capacidad económica del hoy apelante que ha visto sustancialmente disminuidos sus ingresos, lo que en todo caso justifica se fije la pensión de alimentos para Erik-Ramón en el importe de 300 euros.

2.- El pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a los gastos extraordinarios, considerando que lo lúdicos o académicos en todo caso deben contar con el acuerdo entre ambas partes, debiendo asumirlo en caso contrario y a su entera costa aquella parte que haya decidido de manera unilateral su realización.

La parte demandada-apelante y la actora-apelada propusieron la práctica de prueba en esta alzada, admitiéndose por esta Sala conforme resulta del auto recaído en el presente Rollo; celebrándose la vista prevista en el art. 464 de la LEC .

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación, referido a la cuantía de la pensión alimenticia, alega el apelante en su recurso que los problemas a que alude la sentencia de instancia, "madurativos y de desarrollo de personalidad" del menor Erik-Ramón, determinantes a juicio del Juez "a quo" de un mayor gasto y, por ende, de un aumento de la pensión alimenticia, ya existían al tiempo de la separación matrimonial y, por lo tanto, ya fueron tenidas en cuenta al tiempo de fijarse la pensión de alimentos en el convenio regulador de la separación. No procede aumentar la pensión de alimentos sobre la base de una disminución de las posibilidades de la actora en el sector de la limpieza domiciliaria. Asimismo, no procede aumentar el importe de la pensión de alimentos para Erik-Ramón ya que los cuidados que precisa el mismo dadas sus dolencias son en todo caso de orden extraordinario, a excepción de los costes de asistencia al Centro de Educación Especial de Son Ferriol, si bien se cifran en tan solo 60 euros, siendo un centro público, sin que tan siquiera se acredite de adverso que dicho coste de 60 euros sea superior al coste del anterior colegio "El Temple", al que antes acudía Erik-ramón. Por otra parte, como puede observarse de la documental aportada con la demanda, los cuidados que precisa Erik-Ramón vienen cubiertos en su gran mayoría el IBSALUT. Finalmente, no procede aumentar el importe de la pensión de alimentos sino, al contrario, disminuirlo, dada cuenta que los ingresos del hoy apelante se han visto reducidos en los últimos ejercicios. A mayor abundamiento, se ha producido un hecho nuevo posterior a la sentencia de instancia, resultando que el hoy apelante ha recibido carta de despido de la empresa por la que venía prestando sus servicios, Omnibus Internacional, fechada el 27.05.09 y con efectos del próximo día 23.06.09, aportándose la referida carta de despido.

TERCERO.- Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1.- Por cuanto entendemos que el Juez "a quo" ha valorado de forma totalmente correcta la prueba documental aportada por la actora para considerar acreditado que los problemas "madurativos y de desarrollo de personalidad" que sufre el hijo menor de los litigantes eran incipientes al tiempo de la separación matrimonial y que, por lo tanto, cuando se pactó la cuantía de la pensión alimenticia en la propuesta del convenio regulador que se aprobó en la sentencia de separación, no se tuvieron en cuenta los mayores gastos derivados del actual estado de salud del referido hijo.

Pero es que, además, ello resulta del propio contenido del convenio regulador, según el cuál se estableció en concepto de pensión alimenticia una cantidad igual para cada uno de los dos hijos de los litigantes; es decir, 300 euros para cada uno. Lo que supone que no se contempló en aquel momento, según pretende el apelante en el recurso, los mayores gastos que pudiera tener el hijo Erik-Ramón por motivos de su enfermedad.

De la misma manera el hoy apelante en su declaración prestada en el acto del juicio admitió que se pactó, en concepto de pensión alimenticia, una cantidad igual para cada uno de los hijos. Que en aquella época su hijo estaba bien; sólo le decían que era un poco infantil.

2.- Por cuanto la menor disponibilidad de la actora, hoy apelada, para realizar labores en el sector de la limpieza domiciliaria por razón de los cuidados que necesita el menor, entre los que se incluyen visitas médicas, tratamientos psicológicos y actividades extraescolares prescritas por los facultativos, también debe considerarse que ha quedado debidamente acreditada con la documental aportada por la actora y con la declaración de los testigos propuestos por dicha parte.

3.- Por cuanto de la prueba practicada en el procedimiento, y en contra de lo que pretende el apelante en su recurso, debe concluirse que no todos los cuidados que precisa el menor, Erik-Ramón, debido a sus dolencias, sean de carácter extraordinario, como tampoco que todos ellos vengan cubiertos por el IBSALUT.

4.- Por último, tampoco la capacidad económica del apelante autoriza estimar el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

Por cuanto como se recoge acertadamente en la sentencia de instancia, la alegación del demandado, hoy apelante, realizada en la primera instancia de que su situación económica había empeorado no quedó demostrada, pues si bien sus ingresos fiscalmente declarados efectivamente habían mermado en los últimos ejercicios, dicho demandado en su declaración prestada en el acto del juicio reconoció que en su actividad de transportista percibía cantidades que no declaraba a la Hacienda Pública; que poseía en arrendamiento un autobús por el que abonaba una renta mensual de 400 euros y con el que prestaba servicios discrecionales. También afirmó que durante el año 2008 destinó la suma de 3.300 euros a un fondo de pensiones propio.

Sin que, por otra parte, la prueba practicada en esta alzada autorice tampoco la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia que pretende el apelante en su recurso. Y ello por cuanto la misma va referida exclusivamente a la actividad que realizaba por cuenta de la empresa Omnibus Internacional, de cuya empresa, según las nóminas que obran a los folios 174 y siguientes y al 382 de los autos, percibía una cantidad mensual similar a la que ahora percibe por el subsidio de desempleo, según resulta de la prueba documental unida al Rollo.

Pero es que, además, debe tenerse en cuenta que ahora el demandado, hoy apelante, sólo tiene que pagar la pensión alimenticia del hijo menor, Erik-Ramón, al haber cesado su obligación de abonar alimentos para la otra hija de los litigantes; es decir, en la propuesta del convenio regulador que fue aprobado en la sentencia de separación se pactó que el hoy apelante abonaría en concepto de pensión alimenticia la cantidad total de 600 euros mensuales, divida en dos partidas de 300 euros para cada uno de los hijos. Y ahora la cantidad a abonar por el hijo Erik-Ramón asciende a 430 euros mensuales.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, la sentencia de instancia, atendiendo a lo que se indica en el párrafo último del Fundamento de Derecho tercero en relación con lo que se dispone en el Fallo de la misma, establece: Que en cuanto a los gastos extraordinarios de naturaleza lúdica o académica, los litigantes abonarán por mitad tan sólo los de carácter necesario; es decir, que los gastos extraordinarios necesarios que tengan un origen lúdico o académico serán abonados también por mitades por ambas partes.

El apelante en su recurso de apelación pretende que se establezca que tales gastos deben contar con el acuerdo entre ambas partes, debiendo asumirlo en caso contrario a su entera costa aquélla parte que haya decidido de manera unilateral su realización.

Tal pretensión del recurso de apelación tampoco puede ser estimada. Por cuanto conforme resulta de lo que antes hemos indicado, la sentencia de instancia se refiere exclusivamente a los gastos "necesarios".

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 7 de Mayo de 2009, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.