Sentencia Civil Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 824/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 824/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 507/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 86/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 507/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá, a instancia de Dª. Enma representada por la Procuradora Dª. Araceli García Gómez, contra D. Pascual representado por el Procurador D. Fdo. Bertran Santamaría; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Enero de 2009 y Auto Aclaratorio de 11 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales Procurador de los Tribunales D. Jorge Martínez del Toro, en nombre y representación de D. Enma y debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por DIVORCIO del Matrimonio contraído por D. Enma y D. Pascual con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Debo disponer los siguientes efectos: 1) Se atribuye la guarda y custodia de las menores, Berta y Emma, a su madre. La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores. 2) Se establece un régimen de visitas a favor de D. Pascual , por el que tendrá derecho a tener a sus hijos, Berta y Emma, en su compañía de la siguiente manera: a. Los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, las menores serán recogidas y entregadas en el domicilio materno por el padre o un adulto responsable que el padre designe. b. En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que esté con el padre sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), las niñas permanecerán en su compañía debiendo recoger a las menores en el domicilio materno, a las 20:00 horas antes del día anterior al inicio de las clases. c. Los miércoles des de la salida del colegio hasta las 20:00 horas, las menores serán entregadas en el domicilio materno por el padre o un adulto responsable que el padre designe. d. Las vacaciones escolares semana santa se partirán por mitad: i) desde las 20:00 horas del colegio el último día de clases hasta el jueves santo a las 10:00 horas y ii) del jueves santo al hasta el lunes de pascua a las 20:00 horas. Podrá escoger cuando tendrá a las menores en su compañía en los años pares, las menor serán recogidas y entregadas en el domicilio materno por el padre o un adulto responsable que el padre designe. e. Las vacaciones den navidad se partirán en mitad: i) último día de clases hasta el 30 de diciembre y ii) 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de clases. Podrá escoger cuando tendrá a la menor en su compañía en los años pares. Debiendo recoger a las menores, en el domicilio materno, el primer día a las 20:00 horas y reintegrarla en el mismo a las 20:00 horas del último día. f. Las vacaciones de verano se partirán de la siguiente manera: i) desde el último día de clase hasta el 1 de julio, del 15 de julio hasta el 1 de agosto, del 15 de agosto hasta el 1 de septiembre; y ii) del 1 de julio al 15 de julio, del 1 de agosto hasta el 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta día anterior al inicio de clases. El Sr. Pascual podrá escoger los períodos -i) o ii) que tendrá a sus hijas los años impares, debiendo recoger a las menores, en el domicilio materno, el primer día de cada período a las 20:00 horas y reintegrarla en el mismo a las 20:00 horas del último día de cada período. En los períodos de vacaciones (régimen de visitas d, e, f) quedará en suspenso el régimen de visitas establecido en los puntos a, b y c. 2) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a las hijas menores, Berta y Emma y a la Sra. Enma por ser la que ostenta su guarda y custodia. 3) El padre deberá pagar una Pensión de Alimentos para cada una de sus hijas ascendente a la cantidad mensual de 450,00 euros, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC. 4) Los gastos extraordinarios de la menor serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas, gafas, etc); así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y que resulten beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad. 5) Las excursiones y colonias escolares, las actividades extra escolares que resulten beneficiosas para el desarrollo del menor y adecuadas a su edad, previo consenso, serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales. 6) Los libros y material escolar de las menores, al inicio del curso escolar, serán pagados por ambos progenitores en partes iguales. 7) La hipoteca de la vivienda familiar; así como, los impuestos y tasas municipales que gravan dicha vivienda serán pagadas por ambos, Sr. Pascual y la Sra. Enma por partes iguales. Los gastos de comunidad de propietarios ordinarios (conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros) serán a cargo de la Sra. Enma . Y, los gastos de reparaciones extraordinarias del inmueble serán de cargo de ambos por partes iguales. No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009 , aclarada por Auto de fecha 11 de marzo siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá , en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 507/2008 seguido a instancia de Doña Enma contra Don Pascual , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Pascual en solicitud de que "se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada en cuanto al contenido económico, es decir, se fije una pensión de 200 euros mensuales para cada una de las dos hijas, es decir, cuatrocientos euros en total. Todo ello con imposición de costas a la adversa..." , al que se oponen tanto la Sra. Enma como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Muestra, pues, el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas Berta, nacida en fecha 23 de septiembre de 1995, y Emma, nacida en fecha 19 de enero de 2006, y postula que en lugar de la cantidad 400 euros mensuales para cada una de ellas establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 200 euros al mes por hija.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos las referenciadas hijas, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos, de lo que consta en las actuaciones, se observa que el padre tiene unos ingresos netos de entre 1.778,44 euros los meses que no percibe comisiones y 3.810 euros los meses que percibe comisiones, en tanto que de la madre obra en autos nóminas de la que se deriva que percibe unos 1.055,71 euros líquidos mensuales, que ambos tienen que hacer frente al pago de la cuota hipotecaria por importe total de 857,92 de la que fuera vivienda familiar, que los gastos de las hijas que constan son de 162 euros al mes durante el curso 2008-2009 Emma y el precio del servicio de comedor es de 5,95 euros diario, en tanto el recibo de la mensualidad de colegio de Berta es de 84 euros y el mismo importe de 5,95 euros por el servicio de comedor, con lo que atendidos los gastos propios de su edad parece a la Sala más proporcionada la cantidad de 350 euros por hija que la fijada en la Sentencia recurrida y que la postulada por el recurrente y, consiguientemente, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Pascual contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009 , aclarada por Auto de fecha 11 de marzo siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá , en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 507/2008 seguido a instancia de Doña Enma contra Don Pascual , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de fijar en 700 euros (350 euros por hija) mensuales la cantidad que en concepto de alimentos para las hijas debe pagar el Sr. Pascual , con la forma de pago y actualización fijados en la Sentencia recurrida, y con efectos dicha cantidad desde esta nuestra Sentencia confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.