Sentencia Civil Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 729/2007 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00086/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7037996 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 729 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1631 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: CONSTRUCCIONES MS, S.A., V.J.A. ASOCIADOS S.L.

Procurador: ISABEL JULIA CORUJO, MARIA SOLEDAD MUELAS GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.631/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante V.J.A. ASOCIADOS S.L., y de otra, como apelante-demandada CONSTRUCCIONES M.S. S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 4 de abril de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por V.J.A. ASOCIADOS S.L. frente a CONSTRUCCIONES M.S. S.A., condeno a ésta a pagar a aquélla 43.323,9 euros, sin imposición de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de diciembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho que fue el origen o causa de la presentación de la demanda por V.J.A ASOCIADOS S.L fue el impago por CONSTRUCCIONES MS S.A, que la había contratado para ejecutar la carpintería metálica en tres obras identificadas como "Alameda", "Rivas" y "Milenium", de tres facturas por importe de 32.620,22 euros, la no devolución del seis por ciento que había sido retenido sobre lo facturado que sumaban 20.059,66 euros, y el no pago de la factura número 78/04 de 14.685,30 euros por la mejora habida en la obra sita en Leganés, "Millenium", consistente en el cambio en los miradores de las ventanas correderas por otras abatibles. Y solicitó que se condenara a la demandada a abonarle lo debido de 67.365,18 euros más intereses moratorios del artículo 1100 del Código Civil .

La demandada tras reconocer la contratación de la actora para ejecutar los trabajos de carpintería metálica en las tres obras reseñadas en la demanda, admitió no haber abonado lo reclamado e igualmente no haber abonado lo retenido. Y la razones eran: a) Factura número 74/04, importe de los cierres abatibles, que se habían instalado, modificando lo proyectado e inicialmente presupuestado: negó estar obligada a hacerla efectiva porque dicho cambio se hizo a petición de la actora, por su interés y sin que ello le supusiera a ella ningún coste; y b) Facturas debidas y él no reintegro de lo retenido, lo que sostuvo que debía compensar con lo que adeudaba por los trabajos ejecutados el crédito que tenía por repasos y reparaciones habidas a cargo de la actora quien no los había ejecutado correctamente ni en plazo, provocando que tuviera que contratar a terceras empresas y a su vez que otros oficios se retrasaran y debieran de ser completados sus trabajos con posterioridad, en concreto el parquet que se hubo de instalar antes de concluir la actora, y tuvieron que rematar a posteriori con el consiguiente incremento del precio, aportando al efecto una relación de defectos generadores de pagos para su reparación por importe de 46.652,73 euros, que debían ser compensados; concluyendo que del total reclamado se debía descontar la factura número 78/04 por no ser debida, y del resto el anterior importe, resultando a favor de la actora 6.027,15 euros, crédito que no debía hacerse efectivo, porque tenía derecho de retención hasta en tanto no se subsanaran los defectos pendientes de solucionar a los que se refería en el hecho decimonoveno de su demanda, folio 256, solicitando en base a todo ello su absolución.

El tribunal de instancia declaró probado que la demandada debía la factura número 78/04 por importe de 14.685,30 euros y el resto de lo reclamado por retenciones y facturas impagadas por lo ejecutado en las obras de "Rivas" y "Millenium"; asimismo declaró probado que la demandada tenía un crédito cuyo origen era el pago efectuado a terceras empresas a quien hubo de contratar para rematar y repasar los defectos habidos en el montaje de la carpintería metálica y daños en el parquet al haber entrado agua debido a ir retrasada la instalación de los miradores lo que provocó que hubiera de ejecutarse el parquet antes, y tenerse que rematar después de concluir la actora; y declaró igualmente acreditado que los importes a abonar eran los documentados en las facturas emitidas por Aisladecal s.l (15.740 euros), la de Parquet y Pavimentos s.a (7.036,90 euros) e Ibérica de Plataformas s.l por una plataforma que según la demandada fue necesaria para reparara los miradores por fuera (1.264,38 euros); fijando la deuda a cargo de la contratista en 43.323,9 euros a cuyo pago debía ser condenada, pero no así al pago de intereses moratorios porque, fundamento séptimo, la cantidad debía ser considera "ilíquida" debido a la discrepancia entre las partes sobre la cuantía del "debitum", y ser razonable la oposición de la demandada a hacer el pago de dicha cantidad, que entendía por último no procedía que fuera retenida por la contratista.

Ambas partes litigantes recurrieron en apelación porque no compartían la valoración de la prueba contenida en la sentencia, además de ser la interpretación de las normas incorrecta; así la demandante apeló para que, según el suplico, se estimara íntegramente su demanda y se condenara a la demandada a abonarle el principal e intereses moratorios reclamados y cuantificados en 70.406,81 euros, más intereses y costas, aunque a través de sus alegaciones vino a admitir que en el caso de considerar que sí hubo la demandada de hacer alguna reparación o trabajo de subsanación a través de terceros, solo estaría obligada a abonar 1.000 euros según lo facturado por Aisladecal s.l e intereses desde la reclamación extrajudicial, página 12 del recurso, folio 479. La demandada limitó su recurso a tres cuestiones: 1) la improcedencia de la condena a abonar la factura 78/04 que considera es indebida porque no se acordó en ningún caso ese incremento del precio por el cambio habido en los miradores; 2) la inexistencia de ningún error de cálculo por su parte al reseñar cuál era su crédito, aunque eso sí admitía que pudiera haber habido un error de trascripción al concretar los importes debidos por los trabajos admitidos por el tribunal de instancia y compensados, pero no al fijar la cuantía total como se evidenciaba de su suplico, por lo que solicitaba que a los importes por pagos a Parquet y Pavimentos s.a, Aisladecal s.l e Ibérica de Plataformas s.l se incrementar el IVA, siendo el total a su favor -crédito compensable- la cantidad de 27.887,24 euros; y 3) que debía a su vez admitirse como crédito a su favor lo pagado a TAMAR S.A -2.185 euros incluido el IVA- y ello por el mismo argumento por el que se habían declarado probados los otros créditos, considerando que la no inclusión de esta factura era debido a una "omisión" involuntaria por parte del tribunal, por lo que el crédito a su favor era de 30.073,65 euros, siendo la deuda a su cargo, tras descontar del total este importe y la factura 78/04, de 22.606,23 euros, que debería ser en su caso la cuantía de su condena, pero eso sí reiterando que procedía la retención en todo caso a fin de atender las subsanaciones que hubiera a la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Las cuestiones que a través de sus recursos han planteado las partes, y que han de ser resueltas son: 1) Si se adeuda por la demandada la factura número 78/04; 2) Si procede la compensación realizada por el tribunal con las subsanaciones pretendidas por la demandada, y 3) si debe condenarse al pago de intereses moratorios a la demandada.

El tribunal de instancia como ya se ha indicado en el anterior fundamento estimó la reclamación del crédito documentado en la factura número 78/04, correspondiente a la mejora habida en la obra "Millenium", pronunciamiento que no es compartido por la demandada que considera es consecuencia de un error de valoración de la prueba documental y de la declaración del perito Sr. Carlos Daniel porque si bien era cierto que hubo ese cambio también lo era que no se pactó o convino ningún incremento de precio, sino todo lo contrario porque la actora admitió hacer ese cambio sin coste alguno para la contratista y que en todo caso no hubo aumento del coste de la obra para la subcontratista tal y como resultaba probado mediante lo declarado por el perito Don. Carlos Daniel .

Está probado que lo proyectado fueron unos miradores con ventanas correderas, y que se modificaron por otras abatibles, e igualmente lo está por lo declarado por los peritos Señores Casiano , Carlos Daniel y por el arquitecto integrante de la dirección facultativa, que fue quien elaboró el proyecto, Sr. Ismael , que ese cambio constituye, así lo preciso éste último, una mejora y aumento de obra. Testigo que reconoció que dicho cambio él, como integrante de la Dirección Facultativa, autor del proyecto, lo aceptó pero sin que hubiera cambio en el presupuesto, "por su parte"; insistiendo en no aceptar cambios si ello supusiera para la propiedad un aumento del precio, ignorando no obstante cuál pudiera ser el acuerdo entre la contratista y la subcontratista.

De lo que el testigo referido manifestó, Don. Ismael , no se puede inferir que hubiera un acuerdo entre las entidades litigantes por las que asumía el incremento del precio la actora.

E igualmente tampoco resulta de los testimonios de los dos peritos antes referidos que se limitaron a indicar las diversas situaciones o hipótesis que podían producirse, lo que no es suficiente porque la resolución ha de fundarse en lo realmente ocurrido y sino fuera posible se deberá resolver atendiendo a las reglas sobre la carga de la prueba, artículo 217LEC .

A través de sus testimonios en ningún caso quedó probado si ese cambio en esta obra en concreto suponía un mayor o menor coste. De las declaraciones de los peritos y del testigo reseñado no se puede llegar a la conclusión de si ese cambio supuso un aumento de obra o no. Pero lo que se ha de presumir de lo declarado es que se considera un aumento de la misma, pero que se ha de estar a lo que se acuerde. Por tanto, siendo la regla general que el cambio realizado, aceptado y ejecutado, supone un incremento de los costes, porque es un aumento de obra no previsto, y que ello fue después de haberse firmado el contrato, dato relevante a los efectos de pretender como argumenta la demanda, que no procedería en ningún caso aplicar la doctrina del artículo 1593CC por no ser una obra a precio alzado, lo que significa que no se puede admitir que no se pueda reclamar por ser los precios "invariables" según contrato; porque esa invariabilidad es de los aumentos de precios y mano de obra en las contratadas a precio alzado, pero no cuando se insertan modificaciones después de suscrito el contrato y su presupuesto; en este sentido el Tribunal Supremo declara que siempre regirá la voluntad de las partes, lo que significa que los contratantes podrán al margen de lo inicialmente pactado introducir modificaciones, y en base a ello podían acordar un cambio y anexar un incremento a cuantificar a parte. La cuestión por tanto es si ese cambio que genera un aumento de precio, o coste, fue asumido por la actora, lo que tenía que ser probado por la demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.3LEC quien no ha probado que la actora fuera quien propusiera y asumiera el incremento de precio derivado de dicha modificación.

De conformidad con las reglas de la carga de la prueba, la actora probó el cambio y el incremento del precio, que no se discute, y era la demandada que niega rechaza su improcedencia quien debería probar dicho extremo, que no se fundamentó en ningún caso en el artículo 1593CC , quien tenía que probar que hubo acuerdo en sentido de no ser esa modificación generadora de ningún aumento del coste, o que no lo hubo por no incrementarse la obra, lo que exigía en todo caso una prueba pericial, que no tuvo es objeto como se evidencia del examen del informe aportado.

La tesis de la demandada fue en la instancia la improcedencia de exigirle dicha cantidad porque la asumió la actora, por tanto lo que debía probar era tal afirmación, lo que no hizo porque no solo no se puede inferir de las pruebas antes reseñadas ni tampoco del contrato suscrito ni de la facturación habida hasta el final, aunque fuera origen; porque las partes son libres para introducir las modificaciones y facturarlas como una parte de un todo o como un anexo, que es lo alegado en todo momento por la actora, así las declaraciones de su representante y quien fuera su administrador; y tampoco es de recibo el argumento de que no se debe por el retraso en el que se emitió la factura o por lo pactado en el contrato, porque las partes pueden modificar lo acordado en su día.

Entiende este tribunal que la prueba ha sido correctamente valorada, por lo que no ha lugar a estimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Ambas partes discrepan aunque en sentido distinto, de lo resuelto por el tribunal en relación con la existencia a favor de la demandada CONSTRUCCIONES M.S. S.A de un crédito compensable por razón de la obra "Millenium".

La demandada no recurre la estimación parcial de su crédito, pero sí discrepa del montante que por los conceptos admitidos como causantes del mismo se ha fijado en la sentencia, y ello porque atendiendo a lo razonado por el tribunal debería incluirse lo facturado por TAMAR e incrementarse los cuatro créditos con el IVA.

La actora por el contrario lo que apela es la admisión de ese crédito compensable porque según la misma ello es consecuencia de un claro error de la valoración de la prueba, además de rechazar que haya lugar en todo caso a incrementar con el IVA los créditos reclamados en su día, porque ello sería una alteración de la causa de pedir.

Es una obviedad que la demandada al concretar las cuantías de los créditos que compensaba, en concreto los reconocidos en la sentencia, no tuvo en cuenta el IVA, pero sí al fijar la cuantía final que reclamó, tanto es así, que esto no es rebatido por la parte demandante en su oposición; igualmente es cierto que en la Audiencia dicho error no se subsanó, pero de ello no se puede inferir en ningún caso primero que no proceda por el motivo alegado por la actora porque no es cierto que con ello se esté alterando la causa de pedir, porque lo solicitado fue la compensación de los créditos documentados en las facturas, y del examen de las mismas queda probado cuál era el importe que pagó, y que abono el IVA, impuesto que en todo momento consta abonado por una y otra parte. Por tanto de proceder la confirmación de la sentencia en este punto habría lugar a incrementar con el IVA el crédito facturado y declarado probado como compensable en la sentencia.

Ahora bien, la cuestión primera a resolver es si el tribunal valoró o no correctamente la prueba al declarar probado ese crédito compensable. Para lo cual se ha de examinar la prueba y lo dispuesto en el artículo 217LEC , y ponerlo en relación con los motivos contenidos en la sentencia.

Como ya se ha indicado admitió tres facturas la primera emitida por empresa especializada en carpintería metálica y el motivo por el que declaró probada la procedencia de su crédito fue la especialización de la empresa que llevó a cabo los trabajos, lo declarado por el perito de la demandada en relación con defectos en la carpintería de los portales, y las testificales de tres propietarios, y por último no haber sido impugnadas por la actora las facturas emitidas por dichas sociedades contratadas por la demandada, de lo que se ha de presumir la autenticidad de su contenido, al no haber articulado prueba en su contra la demandante.

La resolución de este extremo litigioso exige distinguir los tres créditos que son los derivados por reparación de la carpintería de aluminio, los del parquet, y la plataforma, porque si bien es cierto que las facturas no fueron impugnadas, no por ello se puede afirmar que no se desvirtuara su contenido en los términos que se razonan en la sentencia. Los testigos/propietarios de tres viviendas de la obra "Millenium", reconocieron que tuvieron problemas con el parquet, y con los miradores, pero el último testigo indicó que fueron mínimos, y las otras dos testigos lo que declararon era que fue un problema no de gotera sino de "condensación", y ninguno de ellos declaró que los problemas referidos al parquet fueron por humedades, sino que se "levantó" por otros motivos distintos como fue el barniz; estos testimonios desvirtúan la procedencia de la factura por repasos y reparaciones en los parquet, por tanto no consta acreditada la realidad de los trabajos realizados en él mismo menos aún si se pone en relación lo declarado por las dos testigos Dª Victoria , y Dª Estefanía , con la factura de Parquets y Pavimentos s.a, documento número 8 de la demandada, en la que se facturan 7.036 euros sin IVA, por la ejecución de "remates de parquet motivados por entrada de agua por miradores, ...", y en este caso lo que se probó desvirtuando la misma fue que los repasos y reparaciones del parquet de las vivienda de ambas no fue por dicho concepto y desde luego no se llevó a efecto ningún trabajo próximo a los miradores, por tanto la presunción de veracidad de la partida referida y reclamada quedó desvirtuada por dicha prueba testifical, no habiendo lugar a su compensación.

El siguiente crédito que se reconoció en la sentencia a favor de la actora fue el derivado de la factura aportada como documento 10, emitida por Aisladecal S.l, empresa dedicada también a la carpintería metálica, especialista igual que la actora pero de este dato no se infiere en ningún caso la procedencia de ese crédito; lo que sí consta probado es la necesidad de repasos y reparaciones en la carpintería, los cuáles no fueron realizados por la demandante, en concreto defectos en la carpintería de los portales de la obra Millenium, así resulta acreditado de la testifical de D. Juan Pablo y del perito de la actora, por lo que procede admitir como crédito a favor de la demandada el concepto incluido en la factura aportada como documento número 10, por importe de mil euros; lo que debe resolverse es si ha de tenerse por probada la realidad del crédito íntegro que se reclamó por los trabajos realizados por dicha entidad, y la respuesta ha de ser afirmativa en cuanto no se discute que trabajó en dicha obra, que los trabajos fueron posteriores y que no se ha desvirtuado su realidad por la actora a quien le correspondía tal y como razonó el tribunal en su sentencia. En consecuencia, lo reclamado por trabajos encargadas a dicha entidad y abonados a la misma sí procede que se compensen, la cuestión es su importe, para lo que se ha de estar a dicha factura cuyos conceptos suman, no la cantidad que refirió sin IVA la demandada y que se admiten en la sentencia tras descontar las partidas de 2.600 euros, 700? y 144?, porque sumando el resto de conceptos facturados el total es 15.504? no la cantidad que la demandada concretaba al contestar y en esta apelación; por tanto el crédito a su favor a compensar es el de 15.504 euros más el IVA al 16%, por tanto el total a compensar es el de 17.984,64 euros.

Y por último, siguiendo el recurso de la demandada la cuestión es si procede o no compensar el crédito por contratación de una plataforma. La demandante en todo momento negó dicha necesidad y la misma no resultó debidamente probada a través del resto de prueba, más aún cuando no se determinó con claridad qué repasos exigían el uso de la misma, y de lo certificado por Aisladecal no se puede inferir que los trabajos ejecutados por ella exigieran en marzo medios mecánicos como es la plataforma; por tanto procede en este punto revocar la sentencia a los efectos de no compensar dicho crédito.

Y por último procede examinar -recurso de la demandada- si está probado o no el crédito derivado del pago realizado a TAMAR. Según la demandada procede incluir esta cantidad a los efectos de compensación, porque su pago fue debido a la misma causa que dio lugar al pago de repasos por retraso en la ejecución que hizo que se realizaran trabajos que deberían ser como el de parquet posteriores a la instalación de los miradores, dando lugar a que hubieran de concluirse después y hacer reparaciones por entrada de agua. Este incremento no procede al no haberse probado que el retraso fuera debido a la instalación de los miradores, y no a la cristalería, y no probar, como así se ha declarado, que hubiera que hacer repasos por humedades debidas a la conducta que se imputa a la actora.

En consecuencia debe revocarse la sentencia en la cuantificación del crédito a favor de la demandada que debe ser compensado, siendo el importe total a favor de la demandante-apelante de 49.380,54 euros a cuyo pago ha de ser condenada la demandada sin que proceda retener dicho importe como garantía por dos motivos, el primero porque la garantía de posibles defectos era la retención, tiempo durante el que debió la parte comprobar cuáles eran los defectos y proceder a repararlos en su caso y lo probado es que no lo ha hecho, tal y como consta en el informe, y fue declarado por uno de los propietarios en relación precisamente a los defectos en "portal" y segundo porque ha habido tiempo más que suficiente para comprobar qué otros defectos ha habido en la ejecución y acreditarlos a los efectos de compensar. No siendo de recibo su tesis de retener "sine die", pretensión que no tiene apoyo legal alguno, salvo su interés.

CUARTO.- El último motivo a resolver es si procede o no la condena a abonar intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial efectuada.

El artículo 1100 del Código Civil , párrafo final dispone que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe" y que "desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro". Dicho párrafo contiene un criterio sobre el comienzo de la mora y otro sobre la compensación de la mora, según el primero la mora comienza desde que uno de los obligados cumple la obligación que le incumbe, y en el inciso final lo que se dispone es que si uno de los obligados se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación, no hay mora si el otro tampoco ha cumplido, o dicho de otro modo, como ambos obligados están en mora, se produce la anulación recíproca de la mora a cargo de uno y otro.

La primera dificultad interpretativa que el párrafo último del articulo 1100, suscita, la plantea el primero de los criterios antes indicados, es decir, el relativo a la fijación del momento del comienzo de la mora desde que uno de los obligados cumple la obligación que a él el incumbe; en este punto la doctrina no es uniforme existiendo dos interpretaciones del párrafo del final del artículo 1100 del Código Civil . De acuerdo con una de ellas dicha norma viene a constituir una tercera excepción a la regla general de que el deudor sólo incurre en mora mediante la reclamación o interpelación de acreedor, de suerte que en las obligaciones recíprocas incurre en mora el incumplidor, automáticamente y sin necesidad de intimación, por el puro hecho de que la otra parte cumpla la obligación a su cargo; la otra tesis entiende por el contrario que en las obligaciones recíprocas rige también la regla de mora mediante interpelación, no modificando el párrafo final del artículo 1100 en este punto el principio general, sino que trata sólo de acoplarlo a la hipótesis particular en el mismo prevista, para evitar el supuesto injusto de que quien aún no ha cumplido pueda constituir al otro en mora. En las obligaciones recíprocas, para constituir en mora a una parte, no basta la reclamación, sino que hace falta también el propio cumplimento.

La petición de intereses moratorios fue íntegramente rechazada por entender el Juzgador de instancia de conformidad con lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 que la oposición al pago de lo reclamado era razonable por parte de la demandada; razonabilidad que se ha de entender fundamenta en haber reconocido a favor de la actora determinados créditos, por importe total de 24.041,28 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo que es tenida en cuenta como doctrina jurisprudencial para denegar la condena al pago de intereses moratorios es cierto que en su fundamento quinto párrafo penúltimo in fine dice en relación con ser o no líquida la cantidad reclamada a efectos del devengo de intereses moratorios que dicho tribunal ha seguido una nueva dirección o planteamiento contenido en Sentencias de fecha 21 de marzo de 1994, y 17 de febrero de 2004 , ante las circunstancias concurrentes que podían existir, conforme al que "rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (sentencias de 5 de abril de 2005, 15 de abril de 2005,30 de noviembre de 2005, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006 , entre otras muchas)"; en definitiva el Tribunal Supremo ha considerado que es razonable oponerse cuando esté justificado el impago, pero no es justificación únicamente admitir que no se debe sin base alguna o que se debe menos.

En la sentencia se consideró razonable no pagar, lo que pudiera tener sentido siguiendo su argumento respecto de lo retenido, pero no en relación con lo debido por obra ejecutada por importe total de 47.305,52 euros; importe éste que si devengará intereses a favor de la actora desde la reclamación extrajudicial de fecha 5 de noviembre de 2004, y los 3.075,02 euros desde la interpelación judicial porque a la fecha de la reclamación no solo no procedía la devolución íntegra sino que existían motivos para no reintegrar el montante adeudado por dicho concepto a la actora, no debiéndose olvidar que no se puede dejar el pago o no pago, en definitiva el cumplimiento de las obligaciones a la libre voluntad de una de las partes, más aun cuando el dinero como cualquier otro bien produce intereses, los cuáles no se pueden entender que se devengan a favor de quien no cumple.

En consecuencia, procede revocar la sentencia condenando al pago de intereses moratorios a la demandada CONSTRUCCIONES M.S., S.A quien abonará intereses moratorios de la cantidad de 47.305,52 euros desde el 5 de noviembre de 2004, y desde la interpelación judicial los moratorios cuantificados sobre 3.075,02 euros, incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

QUINTO.- Estimados en parte ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas de esta alzada, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de la actora y demandada, V.J.A ASOCIADOS S.L Y CONSTRUCCIONES M.S. SA contra la sentencia dictada por el Ilmto. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, fechada el 4 de abril de 2007, que debe ser revocada para en su lugar CONDENAR a CONSTRUCCIONES M.S, S.A a abonar a la actora la cantidad total de cuarenta y nueve mil trescientos ochenta euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (49.380,54 euros) más intereses moratorios que serán los legales de la cantidad de 47.305,52 euros desde el 5 de noviembre de 2004, y desde la interpelación judicial los moratorios calculados sobre el resto debido, 3.075,02 euros, intereses que se incrementaran en dos puntos desde esta sentencia.

Se confirma la sentencia apelada en el pronunciamiento sobre costas.

Y las costas de esta alzada serán abonadas las comunes por mitad y cada parte las generadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.