Sentencia Civil Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 70/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 24 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 70/2010, derivado del procedimiento de Modificación medidas definitivas nº 478/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Ernesto , representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. SANTIAGO IRIBARREN GASCA; parte apelada, DÑA Nicolasa , representada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada Dª BEATRIZ DE PABLO MURILLO.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 478/08 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Ubillos en representación de Don Ernesto frente a Dña. Nicolasa representada en autos por el procurador Don Eduardo De Pablo Murillo, debo modificar y modifico las medidas establecidas en el Convenio Regulador de separación en el sentido de reducir la cuantía de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa fijándola en la cantidad de 200 euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Ernesto .

CUARTO.- La parte apelada, DÑA Nicolasa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 70/2010, señalándose el día 26 de mayo de 2010, para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Ernesto frente a Dña Nicolasa , por la que se solicita la modificación de medidas definitivas, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, acordando la extinción de la pensión compensatoria establecida en su día en favor de la demandada.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la demandada, formuló escrito oponiéndose a la solicitud de modificación de medidas, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando la desestimación íntegra de la demanda interpuesta, con imposición de las costas causadas.

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Ubillos en representación de Don Ernesto frente a Dña. Nicolasa representada en autos por el procurador Don Eduardo De Pablo Murillo, debo modificar y modifico las medidas establecidas en el Convenio Regulador de separación en el sentido de reducir la cuantía de la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa fijándola en la cantidad de 200 euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas."

Frente a dicha resolución se interpone por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de D. Ernesto , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que con estimación del recurso se estime la demanda interpuesta por esta parte, de manera íntegra, con todo lo demás que en derecho proceda.

Admitido a trámite el recurso, se dió traslado a la parte contraria, evacuando el trámite por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de DÑA Nicolasa , formulando las alegaciones que estimó oportunas, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia, en el sentido de que se revoque la misma y se dicte otra por la que se mantenga la pensión compensatoria en los mismos términos en los que se fijó en el convenio regulador y en la sentencia declarando el divorcio de los esposos.

TERCERO.- El examen de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de instancia, así como el resultado de la prueba practicada, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- El objeto común del recurso de apelación y de la impugnación a la sentencia de instancia, viene a ser el concepto relativo a la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada y ahora apelada-impugnante Dña Nicolasa , solicitando la parte apelante y actora que se declare la extinción de la misma y por la parte demandada-impugnante, dado que la sentencia de instancia no declara la extinción pero sí modifica la misma en el sentido de su reducción, que se deje sin efecto dicha reducción y que se mantenga la pensión compensatoria en los términos que en su día se fijaron en el convenio regulador y sentencia de divorcio.

b.- Con base en el artículo 775.1 de la LEC , la parte actora y ahora apelante solicita la extinción de la pensión por desequilibrio, lo que ya de por sí supone la necesaria desestimación de su pretensión, dado que dicho precepto de naturaleza procesal no puede fundamentar su petición, que debería haber sido solicitada por la vía del precepto sustantivo, que es el artículo 101 del Código Civil .

No obstante, la errónea invocación del derecho que sustenta la pretensión de la parte apelante, y atendidas las circunstancias del artículo 101 del Código Civil , procede igualmente la desestimación de la pretensión de la parte actora y ahora apelante, en cuanto que única y exclusivamente solicita la extinción completa de la pensión por desequilibrio, no habiendo solicitado por lo tanto una modificación a la baja de dicha pensión.

Examinadas las actuaciones, la Sala llega a la misma consideración que la juzgadora de instancia, en el sentido de que no concurren las causas de extinción de la pensión por desequilibrio, dado que sigue dándose dicha situación de desequilibrio, que ya se tuvo en cuenta en su momento para fijar la pensión compensatoria, por lo que, en definitiva, debe seguir manteniéndose la misma.

Cuestión distinta es que haya habido una modificación de circunstancias que determinan, no la extinción de la pensión compensatoria, sino una acomodación de la cuantía inicialmente fijada a dichas nuevas circunstancias acreditadas por la parte actora, que sin ser suficientes para decretar la extinción de la pensión compensatoria, puedan dar lugar a la solución que arbitra la juzgadora de instancia.

c.- Entra así en juego la impugnación que formula la parte demandada, que solicita que se mantenga la pensión compensatoria en sus mismos extremos, pero del examen de su recurso impugnatorio no se observa que haya impugnado la sentencia de instancia por incongruencia, al haber dado algo no solicitado por la parte actora, que única y exclusivamente pedía la extinción de la pensión compensatoria. En este sentido la Sala, ya viene manteniendo el criterio de que son dos circunstancias o peticiones distintas, la correspondiente a la petición de la extinción íntegra de la pensión por desequilibrio y la petición que puede ser subsidiaria de la anterior, de una reducción de la pensión en su día fijada y que deben ser solicitadas independientemente, aunque sean con esta relación de subsidiariedad por parte de quien insta la modificación de medidas definitivas en relación a este concepto.

No habiéndose impugnado, por tanto la sentencia por haber concedido algo no solicitado por la parte actora y ahora apelante, procede confirmar la sentencia de instancia, en cuanto que la solución que da de rebajar la pensión compensatoria que en su día se fijó, responde a que ha existido una concurrencia de circunstancias que acreditan una menor posibilidad económica por parte del actor-apelante y que justifican la disminución o reducción de la pensión en los términos que hace la juzgadora de instancia.

En consecuencia, cabe entender que, si bien no concurren los supuestos de extinción que establece el artículo 101 del Código Civil , sí cabría la posibilidad de resolver en los términos que hace la sentencia de instancia, lo que no ha sido correctamente impugnado por la parte apelada-impugnante.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación formulada y confirmar sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 L.E.C ., procede imponer a cada una de las partes recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de D. Ernesto , y la impugnación formulada por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de DÑA Nicolasa , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia )de Pamplona/Iruña, en procedimiento de Modificación medidas definitivas nº 478/2008, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a cada una de las partes por sus respectivos recursos de apelación e impugnación desestimados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 , en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de esta notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.