Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 74/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00086/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 86/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a ocho de Abril de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 56/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 74/2011, entre partes, de una como recurrente ALQUILERES Y GESTIÓN CALLE COLÓN S.L., representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA MENA PÉREZ, y de otra como recurridos D. Salvador y Dª. Mariana , representados por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigidos por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que, estimando la demanda presentada por D. Salvador y por Dª. Mariana representados por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendidos por el Letrado D. Juan José Calvo Martín contra la sociedad mercantil Alquileres y Gestión Calle Colón S.L. representada por el Procurador D. Fernando López del Barrio y defendida por el Letrado D. José María Mena Pérez:

A) Declaro resueltos los contratos de compraventa de fechas diecisiete del mes de enero del año dos mil siete, quince del mes de marzo del año dos mil siete y veintisiete del mes de septiembre del año dos mil siete celebrados entre la parte actora D. Salvador y por Dª. Mariana como parte compradora y la parte demandada la sociedad mercantil Alquileres y Gestión Calle Colón S.L. como parte vendedora los cuales tenían por objeto respectivamente la oficina número siete con sus anejos, la oficina número ocho con sus anejos y la oficina número nueve con sus anejos del edificio en construcción en las parcelas números cinco y seis del plan parcial Fuente de la Rana de la ciudad de Ávila.

B) Condeno a la parte demandada la sociedad mercantil Alquileres y Gestión Calle Colón S.L. a pagar a la parte actora D. Salvador y por Dª. Mariana la suma de 88.506 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma desde las respectivas fechas de entrega como pagos parciales a cuenta del principal hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

C) Condeno a la parte demandada la sociedad mercantil Alquileres y Gestión Calle Colón S.L. al pago de las costas procesales causadas a la parte actora D. Salvador y por Dª. Mariana ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Se alza el apelante contra la sentencia que declara resueltos los contratos de compraventa que celebró con los actores y le condena a la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal, moratorio y costas, alegando error en la apreciación de los hechos pues el juzgador consigna mal el plazo de entrega de las viviendas; señala que no es posible la aplicación analógica de la normativa relativa a la adquisición de viviendas y de protección de consumidores y usuarios porque los compradores no reúnen la condición de consumidores.

Señala el recurrente como segundo motivo de apelación que no existe propiamente un incumplimiento en el plazo de entrega de las oficinas pues sólo se demoró dos meses sobre el tiempo pactado y que siempre actuó con diligencia en la tramitación de los visados y permisos pertinentes, de modo que el retraso se debió a circunstancias excepcionales ajenas a su voluntad.

Considera que existe una errónea aplicación de la jurisprudencia sobre resolución de los contratos pues el plazo de entrega no era una condición esencial y en todo caso rige el principio de conservación del negocio jurídico. Sostiene que no hay en su conducta voluntad de incumplimiento ni se ha justificado la frustración del fin económico perseguido por los adquirentes. Por último, consigna que no es achacable a su conducta la imposibilidad de subrogación en el préstamo hipotecario y solicita que, subsidiariamente, no se le condene en costas pues el caso es jurídicamente dudoso.

TERCERO.- Ciertamente, en la sentencia recurrida incurre el juzgador en un error material cual es el situar la fecha de terminación de las obras en agosto de dos mil siete cuando, obviamente, quiso decir dos mil ocho pues así se lee textualmente en el clausulado de los contratos. Ese error, material o mecanográfico, le lleva a señalar como fecha de los tres meses para la obtención de documentación la de noviembre del año dos mil siete cuando, de nuevo, quiso decir dos mil ocho. De ese mismo error se deriva que indique que la prórroga de seis meses finaliza el treinta y uno del mes de mayo de dos mil ocho. Es claro, pues, que quiso decir dos mil nueve.

Sin embargo, salvado el error material, no yerra el juzgador cuando señala que las partes no pretendieron en momento alguno dejar abierta y a la libre voluntad de la parte vendedora la fecha de entrega de las tres oficinas, ya que si no se hubiera querido fijar una fecha de entrega no hubiera sido necesario establecer prorroga alguna. Es paladino también para esta Sala que la fecha de entrega de las obras se pactó como una condición esencial pues de la cláusula sexta de los tres contratos no se extrae otra conclusión.

Ha de disentirse, no obstante, de lo manifestado por el juzgador a quo cuando señala que la fecha final de entrega de las viviendas era antes del treinta y uno de mayo de dos mil nueve, pues considera aplicable la vigencia de la prórroga de seis meses. No puede aceptarse tal fecha de finalización porque la mencionada cláusula sexta de los tres contratos, en su párrafo final condiciona la eficacia de la prórroga a una previa notificación, lo que no se verificó en ningún caso. Textualmente se manifiesta en estos términos: "La Promotora podrá adelantar o retrasar por un período máximo de seis meses dicha fecha de entrega de llaves y otorgamiento de la escritura pública de la oficina. En estos casos se notificará tal circunstancia al comprador con una antelación de quince días."

Al socaire de lo dicho, y pese a trastocar el orden de lo expuesto por el recurrente, ha de señalarse en este momento que su alegación referida a que el retraso en que incurrió fue sólo de dos meses y ajeno a su voluntad no podrá prosperar; en primer lugar porque -inadmitida la prórroga de seis meses- el retraso es mucho mayor, y en segundo porque, de ser cierto que la obra se finalizó en marzo de 2008 y que puso todo el celo que describe en los trámites de visados, nuevas empresas instaladoras y cédula de habitabilidad, las obras hubieran sido entregadas en el plazo pactado, o sea en noviembre de 2008, mientras que hasta fecha 20 de Julio de 2009 no se obtuvo la cédula de habitabilidad.

Una manifestación clara de ese "celo" hubiera consistido en notificar a los compradores, con la antelación pactada, la prórroga a la que tenían derecho y que les hubiera reportado una importante ganancia de tiempo. Otra, en dar respuesta a la solicitud de los compradores de fecha 16/12/2008, de llevar a cabo las gestiones para la subrogación pactada y el otorgamiento de la escritura pública, lo que nunca se hizo.

Por último, no prosperará su alegación referida a que los compradores no reúnen la condición de consumidores y, por ende, no es de aplicación al caso la normativa de protección de consumidores y usuarios. Los compradores actúan en esta compraventa como consumidores finales y no como mayoristas o empresarios pues, aunque están adquiriendo unas oficinas y no una vivienda, lo hacen porque sirve para sus propias necesidades de local de negocio y no para venderlas posteriormente. La normativa utilizada por el juez a quo está, pues, correctamente aplicada.

CUARTO.- Dispone el artículo 1.088 del Código Civil , que "Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa", y el artículo 1.089 del mismo Código que "Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi-contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia". Por su parte el artículo 1.091 del Código Civil , dice que "Las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos", precepto, que establece el principio pacta sunt servanda, y que está en relación con los artículos 1.254 y 1.258 , ( SSTS de 16-3-95 , 5-4-91 y 12-6-90 ), y así, "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio", (articulo 1.254 CC ), y "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" (artículo 1.258 del CC). Por su parte, el artículo 1.124 del Código Civil , establece que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos,"

Se obstina el recurrente en obviar que el carácter sinalagmático del contrato de compraventa exige una reciprocidad de obligaciones y que, mientras el comprador ha hecho frente a la suya de entrega del precio pactado en ese momento, no lo hizo así el vendedor con la entrega de las oficinas, habiendo transcurrido ocho meses desde la fecha pactada hasta que se consiguió la cédula de habitabilidad. La lógica consecuencia de ese incumplimiento es la resolución del contrato, devolución de cantidades entregadas y pago de intereses, pues no debemos olvidar que ha sido superada la doctrina que exigía para poder solicitar la resolución del contrato un incumplimiento deliberada y obstinadamente rebelde y las últimas sentencias del Tribunal Supremo indican que, principalmente, se debe atender a si se frustraron las expectativas que los compradores tenían con esta operación y el interés en la adquisición del inmueble, lo que parece que se produjo en este caso.

Así lo reconoce la doctrina, como dice la S.T.S. de 3/03/2010 , recogiendo la STS de 12 de marzo de 2.009 : "Se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 )."

Conforme al art. 1105 del Código Civil , para que el deudor se libere de su obligación es precisa la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible, inevitable o imprevisible. ( STS 14-4-2000 y 19 de abril de 1985 ). Del mismo modo lo viene reconociendo la jurisprudencia menor en los casos que se exponen:

En sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 octubre 2008 , se analizó un supuesto en el que la dilación se produjo por el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra la licencia concedida. "Se alega por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por el recurso contencioso interpuesto en su día por la Junta de Andalucía contra la licencia concedida por el Ayuntamiento de Marbella, entendiendo con ello que se trata de un hecho ajeno a la propia vendedora que actuó con la diligencia que le era exigible al iniciar el proceso constructivo con normalidad y en las fechas previstas. La argumentación concreta que se desarrolla, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la "hipótesis de concurrencia de fuerza mayor". Mas estas "causas ajenas al vendedor" hay que interpretarlas en consonancia con la "fuerza mayor", sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas". Y añade "la parte actora ha cumplido íntegramente la obligación asumida en el contrato, pago del íntegro precio, y por el contrario, la entidad vendedora de la vivienda, no ha cumplido con la suya, entrega de la cosa vendida, produciéndose la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia ha señalado, que concurre tal circunstancia cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido - Sentencias de 19 Ene. 1993 , 24 Feb. 1993 , 24 Nov. 1993 , etc ".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1-6-2006 concluye que la fecha de entrega era una fecha cierta, sin que pueda justificarse la tardanza por las causas de fuerza mayor alegadas por la parte demandada, consistente en el retraso de licencias de construcción, ya que todas ellas debieron ser previstas por la constructora. Resuelve que "el lapso de siete meses transcurrido desde la presentación de la solicitud de la licencia municipal de la obra, y la obtención de esa licencia, no puede calificarse como imprevisible, en primer lugar porque no existe prueba alguna, ni por tanto consta, que el plazo en cuestión sea inusual o excesivo, por superar la media de obtención en supuestos similares, como tampoco que en el decurso de la tramitación ante la autoridad municipal surgiera alguna incidencia extraordinaria. Sobre esa base, se supone a F. , por razón de su cualificación y actividad habitualmente ejercida, como es la construcción, suficientemente informada de la tardanza usual que pueda producirse en los trámites administrativos de esa naturaleza. En definitiva, en el actuar diligente de la entidad constructora se incluye el deber de prever el tiempo a invertir en la obtención de la licencia de obra, y de computar ese tiempo dentro del plazo ofertado a los compradores para la entrega de las viviendas, como factor/variable que ya conocía en el momento de firmar el contrato privado de compraventa".

La Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 mayo 2004 , resolvió que "la promotora, como profesional en este campo debe efectuar sus previsiones y en consecuencia estuvo en disposición de fijar en el contrato unas condiciones de entrega más acordes a la envergadura y entidad del proyecto constructivo proyectado y por él necesariamente conocido y no puede, sin mayor prueba que lo alegado, hacer recaer las dilaciones producidas durante la obtención de la preceptiva licencia en el adquirente, aun cuando como consta en el contrato este último estuviera informado de que la licencia al tiempo de la firma de la compraventa no se había obtenido, pues es una cuestión ajena a la relación bilateral entre la promotora y el concreto adquirente".

La SAP de Madrid de 7-7-2005 , resolvió que "si la promotora contrató a determinada constructora de su exclusiva elección para la realización de las obras, habrá de entenderse que lo hizo bajo exclusivo riesgo, sino que, por tanto, las situaciones de crisis económica sufridas por la contratada puedan eximir a aquélla del cumplimiento de sus obligaciones frente a los compradores".

QUINTO.- En cuanto a la falta de acreditación del perjuicio de los actores es preciso recordar que éstos no reclaman en su demanda daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato, aún pudiendo hacerlo, sino la devolución de las cantidades entregadas y los intereses legales de éstas. Pese a ello, la parte actora si ha probado en alguna forma su perjuicio - y con ello la inidoneidad del objeto del contrato para servir a los fines del comprador-, pues está acreditado que era arrendataria de un local de negocio y que debió trasladarse a otro tras vencer el anterior y frustrarse su objetivo de obtener, en el plazo pactado, sus propias oficinas donde trasladar su empresa de instalaciones eléctricas.

A estos efectos, procede recordar que el art. 1124 CC permite al contratante que cumplió su prestación pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios ( Sentencias de 12 de Junio de 1986 , 9 de Mayo de 1994 , 24 de Noviembre de 1995 ) siendo compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el precepto ( Sentencia de 15 de Noviembre de 1993 ).

SEXTO.- Por último, plantea el apelante la posibilidad de aplicar el art. 394.1 de la LEC en lo atinente a la existencia de serias dudas de derecho, dadas las diversas soluciones que ofrece la jurisprudencia al respecto. No puede desconocerse que existen, en la jurisprudencia menor, diversas formas de interpretar el incumplimiento por mora del constructor pero tampoco ha de olvidarse que, descendiendo a la casuística particular, es mayoritaria la doctrina que atiende a la existencia en cada caso concreto de defraudación de las expectativas del comprador y a la inexistencia de fuerza mayor que imposibilite el recto cumplimiento de la prestación, que no se liga jamás a los mayores o menores obstáculos que tenga el vendedor en orden a obtener permisos, licencias y demás trámites burocráticos, cuestiones que debió prever y tener en cuenta de antemano. Es por ello que tampoco prosperará esta postrera alegación del recurrente. Consecuencia de lo expuesto es la imposición de las costas de esta instancia al apelante por imperativo del art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alquileres y Gestión Calle Colón, S.L. contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento ordinario 56/2010 , del que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, todo ello con expresa condena de las costas de esta instancia al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.