Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 18/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00086/2011

S E N T E N C I A Nº 86/2011

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

En Badajoz, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 0000857 /2010, procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2011, en los que aparece como partes apelantes, Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR, asistido por el Letrado D. JOSE LOPEZ CASTILLA, y Carlota , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESTHER PÉREZ PAVO, asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BERNABE SIMÓN, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, asistido por el Letrado D. JUAN JOSE GARCIA GARCIA, siendo Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se haya errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. El Tribunal Constitucional tiene establecido que para la válida interposición del recursos se requiere: a) Que sea el adecuado, porque la interposición del inadecuado equivale a su no utilización (Por tanto, no afecta a la continuidad del cómputo del transcurso del plazo hábil para recurrir) (AS 19.1.83 y 17.9.86); b) Que se respeten los requisitos legales que condicionan la válida interposición, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales velar por su observancia y, hacer efectivas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento ( SS. 16.3.89 y 12.7.93 )

Segundo-. Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una Sentencia y que , en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación (artículo 456.1 LEC). Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer las cuestiones planteadas en el pleito, excluyendo las cuestiones nuevas y aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Sólo la parte desfavorecida por la resolución jurisdiccional puede acudir a los medios de impugnación ( SS. 21/6/43 y 28/10/71 ), no pudiendo alegar infracciones que no afecten a sus intereses procesales, pues de lo contrario se convertiría en defensor de intereses ajenos ( SS. 12/11/73 y 24/1/75 )

Tercero-. El art. 465.4 de la LEC dispone , la Sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461, en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la Resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a lo anterior, a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la Sentencia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en la alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la Sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Cuarto-. Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia , sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

Quinto-. La facultad de promover la declaración de NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia, queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que pueda decretarla de oficio, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Sexto-. En el presente caso las recurrentes pretenden la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra desestimando la demanda. La recurrente Carlota solicita , previamente, también la declaración de nulidad de la Sentencia.

En esencia alegan que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho.

Séptimo-. El apelado sostiene que la Sentencia está plenamente ajustada a derecho y no debe ser modificada.

Octavo-. La nulidad pretendida, para la Sentencia que se impugna, no puede prosperar. Supuesto que la nulidad pretendida afecta al acto judicial, por incurrir en defecto formal que pueda originar indefensión al recurrente, no es posible acceder a la pretensión de la recurrente que la solicitó , por cuanto que la posibilidad del recurso, de la que buena muestra es la tramitación del presente, imposibilita la justificación para la supuesta indefensión de quien la propone, puesto que con el puede conseguir la subsanación del defecto y así obviar la indefensión inicial.

Respecto a l os restantes motivos de impugnación se ha de decir, como bien señala la señora Ariadna, que al incomparecido podrá considerársele que admite los hechos del interrogatorio. Luego, la consideración de confeso no es automática puesto que es facultativa, y es el juez quien finalmente podrá tenerla por existente. Además, requiere que previamente se haya formulado un interrogatorio de preguntas respecto de las que se podría considerar confeso a quien no compareciese a absolverlas; por eso está calificación es imposible si previamente no se ha presentado el interrogatorio de preguntas a las que deberla ser sometido el declarante. Es por ello , porque la condición de confeso recae exclusivamente sobre las preguntas que se formulen en el interrogatorio, por lo que no cabe entender, en contra de lo que pretende la recurrente, que se la pueda tener por conforme con todos los pedimentos de la contestación a la demanda, porque solo podrá ser tenido por confeso respecto de las concretas preguntas del interrogatorio.

La señora Carlota plantea la indefensión que me produce la falta de motivación de la Sentencia cuando omite todo pronunciamiento de la documental aportada por esta parte de la que se limita a señalar que es prolija y farragosa. Pero este alegato no se ajusta a la realidad. Lo cierto es que en la Sentencia se dice que esta documental nada aclara sobre los pagos imputables al saldo en descubierto y la recurrente nada justifica en acreditación de l o contrario, con lo que este motivo de recurso debe decaer.

Esta apelante señala también que se omita cualquier referencia al carácter de asociada de la cuenta corriente cuyo saldo se reclama. Y que no sabe de donde nace la deuda; que no entiende como puede ingresar 746 ,82?, que aparecen como cantidad amortizada del préstamo hipotecario en fecha 25 de septiembre de 2008 y sin embargo , aparecen como deuda en la liquidación de la cuenta corriente. Precisamente, es el alegato de la recurrente la que puede esclarecer la posible oscuridad de la Sentencia, pues hallándose asociada la cuenta a un préstamo hipotecario es como se comprende como justificado que las cuotas abonadas en el préstamo sean adeudadas en la cuenta asociada. Como la recurrente no justifica que sea otra la mecánica operativa a observar, es claro que tampoco éste alegato puede prosperar como motivo de recurso.

Igual suerte debe recorrer, dice la recurrente , el importe del recibo de Alia Tasaciones, porque no sabe de que tasación se trata ni que se ha tasado, ni con motivo de que se ha podido tasar algo si es que se ha tasado. A este respecto, se ha decir, a falta de mayores especificaciones por parte de la recurrente, que en la documental obrante en autos (ignorándose quien la aporta pero siendo de suponer que la recurrente, dados los comentarios manuscritos que contiene) , aparece, al folio 217, la contabilización del citado recibo , y junto a el la referencia manuscrita de que corresponde a la tasación de una vivienda, que se encarga indebidamente por qué la demandada ya tenia otra cargada en su cuenta. En cualquier caso lo cierto es que la recurrente no justifica suficientemente la improcedencia de la tasación practicada ni que su importe estuviera ya satisfech9o, ni puede ignorar que el mismo se corresponda con la tasación de una vivienda, respecto del cual no acredita que no se haya practicado; lo que si aparece indiciariamente probado es que se ha producido la tasación de una vivienda que ha originado gastos, todo ello lógico si pensamos en que se halla en trámite de un procedimiento de ejecución hipotecaria , con lo que era a la parte demandada a quien incumbía acreditar que se ha duplicado el cargo de la dicha valoración. Es por ello que el alegato carece de solidez para sustentar eficazmente la improcedencia del cargo; además de por venir plantea como cuestión nueva, ajena a las especificas alegaciones formuladas durante la vista del juicio oral.

También argumenta que la Sentencia ignora que el documento presentado de contrario no fue ratificado en juicio aunque si fue impugnado por esta parte recurrente; se trata de un documento creado unilateralmente por la demandante; que no está ni siquiera intervenido. Pues bien, este documento no carece de valor por el solo hecho de que no haya sido ratificado ni porque haya sido impugnado; las propias partes demandadas los aportan como prueba documental; se trata de un documento contable de la entidad actora , de l os que habitualmente se emiten y aceptan en juicio con carácter de prueba documental. Y además, la fuerza probatoria del documento privado se pierde cuando su autenticidad se impugna por la parte a quien perjudica (Art. 326.1 de la LEC ). Aquí, del alegato de la recurrente se desprende que la impugnación del documento no afecta a su autenticidad, sólo se plantea frente a su contenido, y ésta es cuestión bien distinta. La recurrente intenta justificar que el cargo en cuenta de 776 ,87?, el 25 de septiembre de 2008 es improcedente incluirlo porque la ejecución hipotecaria englobo el total de lo debido a partir del 4 de noviembre de 2008 y la liquidación que se practica es de 28 de diciembre del 2008 sin tener en cuenta aquella circunstancia. Lo cierto es que la propia recurrente sienta la base para entender improcedente este motivo de recurso: si el cargo se produjo en septiembre del 2008 y la ejecución hipotecaria se inicio en el mes siguiente es claro que no existe irregularidad ninguna en haber cargado en cuenta el importe de la amortización periódica correspondiente a préstamo hipotecario.

Noveno-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Décimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de Derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen (art 398 en relación al 394 de la LEC).

De otra parte, la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I).

En el presente caso procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada a los apelantes.

Fallo

Desestimando el recuro de apelación formulado por Dª. Ariadna y por Dª. Carlota contra la sentencia dictada en los autos nº 857/2010 del juzgado de Primera Instancias numero 3 de Badajoz, debemos declarar y declaramos haber lugar a ellos, confirmando a resolución impugnada, haciendo imposición de las costas causadas en la alzada a los apelantes y no procediendo la devolución de los depósitos constituido por las apelantes para poder recurrir.

Con la notificación de esta Resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación , fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la L.E.C. ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la Sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración , en el proceso civil, de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas , se hubiere pedido la subsanación de la violación del Derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.