Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 337/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 337/2010

DIVORCIO NÚM. 854/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 86/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 854/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavà a instancias de D. Justo , contra Dª. Irene ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D° IIdefonso Lago Pérez, en nombre y representación de Justo contra Da Irene , representada por el Procurador D° Jordi Martínez del Toro, debo acordar y acuerdo:

La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por D° Justo y Da Irene el día ocho de junio de dos mil dos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1°. Se fija a favor del padre un régimen de visitas que, en defecto de acuerdo, será el siguiente: fines de semanas alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, en las que el padre o persona de confianza en quien éste delegue con conocimiento previo de la madre, recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno, extendiéndose este régimen de visitas tanto a los puentes escolares inmediatamente anteriores como posteriores a dicho fin de semana, debiendo recoger al menor a las 19:00 horas del último día lectivo y debiéndolo reintegrar a las 20:00 horas del último día festivo. Por acuerdo alcanzado en mediación familiar, ambos progenitores ajustarán los horarios por tal de que el menor pase con el padre los fines de semana en que la madre trabaje y serán para la madre los fines de semana que ella tenga fiesta, siempre respetando el número de fines de a mensuales establecidos en sentencia. Dado el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en mediación familiar y con el fin de evitar disputas entre ambos, se acuerda en relación al régimen de visitas de fines de semana pactado, que la madre comunique al padre por cualquier medio fehaciente y con una antelación de 15 días, aquellos fines de semana en los que trabaje y que por tanto el menor deba estar con el padre, respetando siempre el número de fines de semana mensuales correspondientes a cada progenitor. Se fija a favor del padre un día intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor el padre o persona de confianza en quien éste delegue con conocimiento previo de la madre. Se atribuye a favor del padre la mitad de las vacaciones escolares, dividiéndose en dos periodos, desde las 10:00 horas del día veintitrés de diciembre a las 18:00 horas del día treinta y uno de diciembre y el segundo desde las 18:00 horas del día treinta y uno de diciembre a las 20:00 horas del día seis de enero y en cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá igualmente en dos periodos desde las 10:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo y el segundo periodo desde las 10:00 horas del Jueves Santo a las 20:00 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares. En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirá en periodos quincenales, desde el día siguiente al final del curso escolar hasta el domingo anterior al inicio del nuevo curso escolar, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de los acuerdos al que puedan llegar las partes. Se debe garantizar la comunicación telefónica del menor con ambos progenitores de forma adecuada.

2°. Justo deberá abonar a su hijo menor Teodoro , en concepto de alimentos, la cantidad de 700 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la Sra. Irene . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

3°. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos menores (aquellos gastos imprevisibles que generen los hijos y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social) que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial.

4°. Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de separación de fecha cuatro de mayo de dos mil cinco y la dictada por la Audiencia Provincial en fecha seis de julio de dos mil seis.

5°. No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento que es objeto de impugnación es la pensión de alimentos establecida a favor del hijo y a cargo del padre de 700 euros mensuales. En sentencia de separación de fecha 4 de mayo de 2005 se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 750 euros al mes, pensión que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio ascendía a 809 euros/mes después de actualizada. La sentencia de separación fue confirmada en dicho pronunciamiento por la de esta Sala de fecha 6 de julio de 2006 . En este procedimiento la parte actora alega que la situación económica del mismo ha empeorado, haciendo referencia a múltiples gastos producidos por su discapacidad y que la situación económica de la madre ha mejorado sustancialmente al trabajar, no habiendo acreditado gastos de vivienda.

La sentencia apelada concluye que no se ha acreditado el empeoramiento económico del demandante, recoge la situación de actividad laboral de la madre y reduce la pensión a la suma de 700 euros. Los gastos del menor no consta hayan variado. En el recurso de apelación se alegan como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 267 del CF .

La Sala comparte plenamente la conclusión alcanzada por la Juez a quo cuando afirma que no ha quedado probada la variación en la capacidad económica del demandante. En la sentencia de separación se señalaba que el Sr. Justo percibía una pensión de la Seguridad Social que en aquel momento ascendía a 925 euros por catorce pagas y unos ingresos por el trabajo realizado en la ONCE de una media de 1.470 euros al mes. En el proceso de divorcio se ha alegado que la pensión de la Seguridad Social asciende a 1.058,24 euros por catorce pagas, aun cuando no acredita dicho extremo, si bien tampoco es impugnado este dato por la parte contraria y se ha probado que los ingresos medios mensuales del Sr. Justo ascienden a unos 1.550 euros netos al mes, derivado dicho importe de la certificación de retenciones de 2008. En definitiva, los ingresos mensuales netos del demandante por todos los conceptos ascienden a unos 2.600-2.700 euros. En tales circunstancias no puede afirmarse que haya variado sustancialmente su situación o capacidad económica que por el contrario permanece inalterable. Se han alegado y probado toda una serie de gastos derivados de la titularidad de la vivienda en la que reside que fue la familiar, tales como hipoteca en la suma de 266,90 euros al mes e impuestos, gastos que ya existían en el momento de dictarse la sentencia de separación y otros como suministros, manutención y derivados de la discapacidad que tampoco constituyen gastos nuevos. La sentencia ha tenido en consideración para fijar la pensión de 700 euros que el Sr. Justo además de ser titular de la vivienda en la que reside es titular de un terreno y vivienda en la Bisbal del Penedés que como ya se recogió en la sentencia de separación es susceptible de poder generar algún rendimiento que complemente los ingresos o recursos del demandante y permita contribuir de una forma completa a la alimentación del hijo menor.

En cuanto a la situación económica de la demandada, como acertadamente recoge la sentencia apelada, está trabajando desde el mes de septiembre de 2006, así se desprende del informe de vida laboral, constando que las bases de cotización son de una media de 1.000 euros. Sus ingresos en 2009, ascienden a una media de 850 euros al mes más dos pagas extraordinarias de 800 euros, resultando una cantidad global, prorrateadas las pagas extras, de unos 990 euros netos al mes. La percepción de dichos ingresos constituye un dato o elemento nuevo, pues la sentencia de separación fijó la pensión cuando la madre carecía de trabajo, aun cuando se tuvo en consideración su capacidad de acceder a un trabajo como limpiadora. Según se alega por la parte recurrente, las nuevas circunstancias económicas de la madre justifican la reducción de la pensión solicitada en la demanda a la suma de 350 euros mensuales o a fijar una cantidad que no sea superior a los 450 euros, entendiendo además que no se han acreditado por parte de la Sra. Irene gastos de vivienda, al residir junto con su madre, abuela materna del menor, que cobra dos pensiones. A este respecto cabe señalar que la pensión de 750 euros fijada en la sentencia de separación tuvo muy en cuenta la necesidad de cubrir el gasto de vivienda del menor, pues el uso de la que fue familiar se atribuyó al padre, exclusivo titular de la misma, por razón de su discapacidad. El gasto de vivienda conforma según dispone el artículo 259 del CF el contenido de los alimentos y si bien es cierto que madre e hijo residen en la casa de la abuela materna, y que no han acreditado transferencias mensuales a la cuenta de esta última, pues la única aportada es posterior a la presentación de la demanda, no puede negarse la existencia de gastos de uso de la vivienda por parte del menor, gasto que no tiene porque soportar la abuela materna. Cabe afirmar que la convivencia en el domicilio de la abuela viene provocada o condicionada por la dificultad de acceder a otra vivienda independiente, aunque sea en régimen de alquiler, atendida la situación económica de la madre cuyos ingresos no alcanzan una cantidad suficiente, aun complementados con la aportación paterna, para cubrir dignamente dicha necesidad. Se ha alegado asimismo que los precios de los productos o bienes de primera necesidad han aumentado por encima del IPC, pero resulta evidente que dicha circunstancia, de ser cierta, afecta a todos los miembros de la familia, especialmente al hijo menor cuyo interés debe ser especialmente protegido.

Dicho lo anterior, la Sala considera que la reducción acordada en la sentencia al fijar en concepto de alimentos 700 euros, se ajusta al criterio de proporcionalidad que rige esta materia y que viene recogido en el artículo 267 del CF , precepto que no se considera en absoluto infringido, pues no hay que olvidar que como ha señalado reiteradamente esta Sala y en general otras Audiencias, la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia), configurándose como una obligación incondicional, cuya cuantía debe ser determinada conforme a criterios de proporcionalidad entre la capacidad económica de los padres y las necesidades del menor y que para determinar la capacidad de ambos progenitores, así como las necesidades, deben valorarse los ingresos y los gastos de todos los miembros de la familia, constituyendo el gasto de vivienda del menor una partida importante.

Por todo ello procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Atendida la naturaleza de la cuestión discutida en la que por regla general concurren dudas de hecho en la concreción de los ingresos y los gastos, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas del recurso a la parte apelante, pese a la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 del la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Justo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gavà en autos de Divorcio nº 854/2008, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.