Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 386/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00086/2011

SENTENCIA Nº 86

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 386 de 2010, dimanante de Divorcio nº 339/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de Abril de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante 1º) Dª Piedad , representada en este Tribunal y defendida por la Letrada Dª Estibaliz Cerrillo García; y como demandado-apelante 2º) D. Aurelio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por la Letrada Dª Ana María Villadangos Alonso.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Begoña Revillas Marañón, en nombre de Dª. Piedad , ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi en nombre de D. Aurelio , y sin especial pronunciamiento en costas, DISPONGO: 1º.- Declarar disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial de Dª. Piedad y D. Aurelio .- 2º.- Declarar disuelta la sociedad de gananciales existente entre Dª. Piedad y D. Aurelio .- 3º.- Atribuir la titularidad y el ejercicio de la patria potestad de los menores D. Juan Miguel y Dª. Ramona , de modo conjunto y compartido a su progenitores Dª. Piedad y D. Aurelio .- 4º.- Atribuir la guarda y custodia de los menores D. Juan Miguel y Dª. Ramona a su padre D. Aurelio .- 5º.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Villasana de Mena (Burgos), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , a D. Aurelio en su condición de progenitor custodio. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al Sr. Aurelio como progenitor custodio conlleva necesariamente la asunción por éste de todos los gastos que precise la vivienda en orden a garantizar unas óptimas condiciones de habitabilidad que permitan el correcto desarrollo evolutivo de los menores.- 6º.- Fijar un régimen de visitas a favor de Dª. Piedad como progenitor no custodio consistente en poder estar en compañía de sus hijos los Lunes, Martes, Jueves y Viernes desde la finalización de las actividades escolares o extraescolares y hasta las 20, 00 horas. Cada progenitor dispondrá de la mitad de los períodos de vacaciones de verano, Navidades y Semana Santa, según el propio calendario escolar de los menores. En los años pares elegirá el período de disfrute el Sr. Aurelio y el los años impares la Sra. Piedad . La entrega y recogida de ambos menores se habrá de verificar siempre a través de una tercera persona que de común acuerdo designen los progenitores y del modo que menos desasosiego produzca a los mismos.- 7º.- Fijar una pensión de alimentos a favor de los menores D. Juan Miguel y Dª. Ramona cuantificada en 300 euros mensuales (150 euros por cada menor) y a cargo de Dª. Piedad , que la habrá de ingresar durante los cinco primeros días naturales de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Juan Miguel y sujeta a las actualizaciones anuales que determine las variaciones del índice de precios al consumo. Los gastos extraordinarios de todo orden de que precisen ambos menores serán abonados por mitad por ambos progenitores.- Comuníquese la presente Sentencia al Registro Civil correspondiente a fin de que procedan a su anotación".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ambas, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 17 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo por la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes en fecha 14-10-2000, acordándose medidas complementarias.

RECURSO de Piedad

Ciñe este apelante su recurso a las siguientes medidas:

Atribución de guardia y custodia interesando se le atribuya a ella y caso de no accederse a esa pretensión el que se amplíe el régimen de visitas aprobado. Justifica en síntesis, su petición en que:

- se atribuyó provisionalmente a la madre.

- en considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba, siendo fundamental la prueba pericial sico-social emitida que señala más adecuadas para su ejercicio y más beneficiosas para los menores las capacidades de la madre que las del padre, sin constatar incidente alguno en su ejercicio.

- en que el padre ha sometido a acoso a la apelante presentando denuncias con el fin de conseguir la atribución de la custodia de los menores y del uso del domicilio, denuncias que han sido archivadas, salvo la referida al 7-3-2010, hecho que no justifica el privar de la custodia a la madre.

- en la falta de objetividad de la prueba testifical del padre, tratándose de amigas, hermana y madre del padre.

Respecto del régimen de visitas señala que la sentencia le ha fijado: lunes, martes, jueves y viernes desde la finalización de las actividades escolares hasta las 20,00 horas, le priva de estar los fines de semana con quien puede estar parte de la mañana y de la tarde tanto sábados como domingos.

Señala que su horario laboral entre semana es de 11 a 17 horas pudiendo estar con ellos todos esos días salvo el miércoles y que tiene una vivienda en alquiler por la que paga 400€/mes siendo su salario de 1060€/netos al mes + 210€/mes de ayudas sociales + una beca anual para uno de los niños de 704€.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que respecto de la atribución de guardia y custodia, es preciso examinar el interés del menor para valorar la siempre difícil cuestión de determinación judicial del progenitor custodio.

El principio del "favor filis", ha sido reiteradamente recogido en la jurisprudencia. Así , la sentencia del T.S. de fecha 27 de marzo de 2001 , señaló que:" es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92, 93, 94, 103-1ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales".

La medida de atribución de esa custodia al padre en la sentencia de 1ª instancia viene determinada por las circunstancias y conducta de la madre quien no obstante tener una valoración inicial favorable en el informe sico-social emitido, se ha constatado dispone de un amplio horario laboral en fines de semana, careciendo del auxilio preciso para el adecuado cuidado de los menores, revelándose insuficiente la ayuda de unos amigos para el cuidado de los menores todos los fines de semana, habiéndose indicado la existencia de ciertos comportamientos indebidos de la madre en el ejercicio de aquella, tales como haber dejado a los menores solos por la noche avisando de madrugada uno de aquellos a su padre, motivando con ello el aviso del padre a la guardia civil para justificar la permanencia de los hijos con el padre hasta su reintegro posterior a la madre en la mañana siguiente.

De otra parte, el padre, a quien el informe sico-social no descarta como apto para el ejercicio de las funciones de patria potestad, dispone de un horario laboral y ayuda familiar que le permite un ejercicio más normalizado de las funciones de custodia.

Por todo ello y en aplicación del principio antes referido, procede confirmar el pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada.

TERCERO.- Respecto de la ampliación del régimen de visitas señalar que el régimen fijado tiene un carácter amplio: lunes, martes, jueves y viernes desde la finalización de las actividades escolares hasta las 20,00 horas.

Aunque el horario laboral de la madre permita materialmente la pernocta en los días intersemanales, la ampliación propuesta en ese sentido no facilitaría la necesaria estabilidad de los menores con el progenitor custodio, viniendo a suponer un régimen de custodia compartida encubierto, cuando éste tiene un carácter excepcional en la regulación del CC y no se ha justificado que concurran los especiales requisitos exigidos para su establecimiento.

Cuestión distinta es que atendido el horario laboral de la madre resulte conveniente para los menores el que la madre pueda tenerlos en su compañía no solo los días de comunicación intersemanal sino también durante cierto horario en algunos fines de semana. La madre señaló que su horario laboral en fines de semana es de 13 a 17 horas y de 20,30 h hasta el cierre de establecimiento en el que trabaja. Por ello y en defecto de acuerdo de las partes sobre su desarrollo en los fines de semana, se acuerda la ampliación del régimen de visitas aprobado por la sentencia apelada a 2 sábados al mes desde las 17,30 a las 20 horas.

Procede por todo ello desestimar también en este aspecto el recurso formulado.

CUARTO.- Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación del artículo 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

RECURSO de Aurelio

QUINTO.- Ciñe este apelante su recurso al régimen de visitas, interesando que en los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se ejerzan las visitas de la madre sin pernocta y en horario en que no esté trabajando a salvo que la misma se encuentre en vacaciones laborales, debiendo justificarlo debidamente mediante certificado de empresa en el que conste el periodo vacacional de la trabajadora o bien el horario en esos periodos vacacionales.

Justifica su petición en la actitud de la madre en hechos anteriores dejando solos a los menores, no les daba de merendar, se ha acreditado su incapacidad y falta de medios para organizar y gestionar su domicilio a fin de que un adulto se quede con los menores mientras ella trabaja de tarde o de noche -denuncia 7-3-2010, etc.

Procede desestimar las pretensiones del recurso. recordando que:" es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92, 93, 94, 103-1ª, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales". ( S. TS de fecha 27 de marzo de 2001 ), así como que " el régimen de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos ...( S. del TS de fecha 9-7-2002 ).

Una cosa es que valorando los condicionantes especialmente laborales y de apoyo familiar se haya ponderado más adecuado el ejercicio de las funciones de custodia por el citado apelante y otra distinta es que se limite en extremo el régimen de visitas con pernocta en los periodos vacacionales de los menores con la madre. La Sala considera en interés de los menores y con el fin de facilitar su relación con el progenitor no custodio que debe mantenerse aquella en los citados periodos sin mayores requisitos.

SEXTO.- Costas.-Ante la desestimación de este recurso y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC se hace expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Aurelio y estimando parcialmente el interpuesto por la de Piedad contra la sentencia dictada en fecha 20-4-2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Villarcayo, acordamos su revocación en el solo sentido de ampliar el régimen de visitas allí aprobado a la existencia de visitas en fines de semana, estableciendo que en defecto de acuerdo de las partes aquel se desarrollará 2 sábados al mes desde las 17,30 a las 20 horas.

Se hace expresa imposición de costas en el recurso formulado la representación legal de Aurelio , sin hacer expresa imposición de costas en el formulado por la de Piedad .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.