Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 299/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

Sección Primera

Rollo de Apelación Civil núm. 299/2010

Juicio Ordinario núm. 718/2009

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Castellón

SENTENCIA NÚM. 86

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

___________________________________

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a trece de mayo de dos mil once.

La SECCIÓN PRIMERA de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castellón , en autos de juicio ordinario núm. 718 de 2009 de dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Elias , representado por el Procurador D. Rafael Breva Sanchís y defendido por el Letrado D. Daniel Muñoz Fontánez y como parte APELADA, Construcciones Castellón 2000 SAU , representada por la Procuradora Dª Manuel Torres Vicente y defendida por el Letrado D. Yago Ramos Thirache, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dispuso: "ESTIMAR la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU contra DON Elias y CONDENO al demandado a los siguientes pronunciamientos: 1º se declara la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito el 3 de agosto de 2006 por el que se vende el apartamento allí descrito en el EDIFICIO000 , a razón de 205.000 euros, más IVA.- A su vez se declara que el demandado, como comprador, incumplió con sus obligaciones frente a la actora, como vendedora, respecto al apartamento objeto de compraventa relacionada en el contrato, al negarse a pagar el precio y otorgar escritura pública de compraventa, incurriendo en mora.- 2º Se condena al demandado: A) A cumplir el contrato de compraventa de 3 de agosto de 2006 en las condiciones pactadas en el referido contrato y anexos.- B) a otorgar escritura pública de compraventa del apartamento descrito en el contrato por el precio de 205.000 euros más IVA al tipo correspondiente, del que se deducirá el importe ya pagado de 16.084'08 euros en concepto de parte del precio, más 1.125'92 euros por IVA, en el plazo de dos meses, si no lo verifica voluntariamente se otorgará a su costa dicha escritura en los términos pactados. C) Al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por el incumplimiento del contrato, que serán los intereses legales calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia, y calculados desde la fecha de interposición de la demanda, hasta el completo pago, y sobre el importe pendiente de pago 171.415'92 euros.- 3º Con imposición de costas procesales al demandado.- Notifíquese..."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal en autos de D. Elias interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite, con traslado a la parte adversa quien lo impugnó solicitando su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la deliberación y votación del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- El objeto de la apelación .

La sentencia dictada en el primer grado de esta jurisdicción civil estimó íntegramente la demanda promovida por Construcciones Castellón 2.000, SAU, contra D. Elias al que condenó al cumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado por ambas partes el 3 de agosto de 2006 que tenía por objeto un apartamento del EDIFICIO000 de Oropesa de Mar en las condiciones pactadas en el referido contrato y anexos, al otorgamiento de la escritura pública de venta y a indemnizar a la vendedora en los daños y perjuicios ocasionados que se cifraron en el interés legal de las sumas insatisfechas desde la interposición de la demanda hasta sentencia, con el incremento de dos puntos a partir de ella y hasta el completo pago con imposición de costas al demandado.

Discrepa el Sr. Elias del criterio decisorio de la sentencia impugnaday solicita de la Sala su revocación y el dictado de nueva resolución por la que se declare la falta de competencia territorial de los Juzgados de Castellón para conocer del actual proceso con remisión de las actuaciones al Juzgado Decano de Mérida, y, subsidiariamente, que se desestime la demanda con imposición de las costas a la parte adversa. Alega en apoyo de sus pretensiones 1º falta de competencia territorial de los Juzgados de Castellón para conocer de la acción de cumplimiento contractual objeto de estas actuaciones, y 2º incumplimiento por parte de la vendedora de la publicidad ofertada en la venta del apartamento con infracción de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana , de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios y del RD 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas; 3º inexistencia o nulidad del contrato por inobservancia de los requisitos contenidos en los arts. 9, 10, 12 y 14 de la Ley 8/2004, de de 20 de octubre de la Vivienda de la Comunidad Valenciana , y falta de los requisitos establecidos en el art. 1445 en relación con el 1261 , ambos del CC, por falta de objeto cierto del contrato, problemática que no analizó la sentencia de primer grado, y finalmente 4º imposibilidad de cumplimiento de la obligación de pago del precio pactado por haber visto radicalmente disminuidos sus ingresos por la actual crisis económica.

La parte adversa se opuso a las pretensiones del recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La eventual falta de competencia territorial

Hemos de partir de que la acción ejercitada es una acción personal de cumplimiento contractual, por lo que, al venir dirigida contra una persona física, el fuero aplicable sería, en principio, el artículo 50 LEC , que otorgaría la competencia territorial a los Juzgados de Mérida, lugar de domicilio del demandado. Esta es la postura procesal que afirma el apelante por estimar no válida la cláusula de sumisión expresa a los Juzgados de Castellón contenida en la estipulación decimocuarta del contrato suscrito entre ambas partes el 3 de agosto de 2006, al tratarse de un contrato de adhesión en el que el condicionado ha venido impuesto al consumidor (art. 54.2 LEC ),

Es cierto que de ordinario los contratos de compraventa de vivienda que celebran los consumidores y usuarios con las empresas promotoras son contratos de mera adhesión, esto es, contratos que no han sido, ni han podido ser, negociados individualmente entre las partes, sino que han sido redactados unilateralmente por la promotora para que sean firmados por una pluralidad de compradores. Ello no obstante, el Juzgado de origen en su auto de 15 de julio de 2009 rechazó la declinatoria propuesta por el demandado por entender, conforme a las previsiones del art. 10 bis en relación con la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 (previsión que se contiene también en la actual redacción del art. 90 de la Ley ) no era abusivo el pacto de sumisión el lugar en que se encuentren los bienes inmuebles.

Reitera el recurrente en segunda instancia su planteamiento, abundando en que tiene la condición de consumidor, el contrato es de adhesión y en que es nula la cláusula de sumisión ex art. 54.2 LEC y con cita de las SSTS 23-6-1993 , 12-7-1996 ; 25-10-1996 y 20-7-1998 .

El motivo de recurso no puede tener favorable respuesta de la Sala pues legal y jurisprudencialmente se excluye de la condición de abusiva la cláusula de sumisión al lugar en que se hallan los bienes inmuebles. El Sr. Elias por propia iniciativa y decisión libre adquirió una vivienda en la provincia de Castellón, a pesar de que vive en Badajoz, por lo que la incomodidad de litigar en esta provincia no proviene de abuso del vendedor sino de la ubicación del inmueble adquirido. La STS 20 de julio de 1998 citada por el propio recurrente nos dice que "la nueva "disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios (Disposición adicional primera ), que en su apartado V, núm. 27 define como cláusula abusiva, "la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble , así como los de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato".

En el caso actual la sumisión expresa precisamente es al Juzgado en que radica el inmueble, por lo que la cláusula de sumisión es válida, y son competentes los Juzgados de esta provincia según entendió el Juzgado de Primera Instancia.

TERCERO.- El incumplimiento por parte de la vendedora de la publicidad ofertada.

La parte apelante alega la problemática relativo a la publicidad de la promoción, estimando que hubo publicidad engañosa, básicamente, porque junto a la promoción de apartamentos se informaba del complejo Marina dŽOr Golf, indicándose que supondría una gran afluencia de personas con necesidad de alojamiento, lo que le permitiría, además de disfrutar del apartamento, alquilarlo para sufragar su adquisición

Hay que partir de que el artículo 4 Ley General de Publicidad demanda, para poder calificar de engañosa determinada publicidad, la concurrencia de dos requisitos: primero, la aptitud del mensaje publicitario para, de cualquier manera, incluida su presentación, inducir a error a sus destinatarios; segundo, que el mensaje en cuestión sea idóneo para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios o para perjudicar a un competidor. Se ha entendido a estos efectos que la aptitud para inducir a error del mensaje publicitario cuestionado ha de ser apreciada en relación con el consumidor tipo, entendiendo por tal, según caracterización común, el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, concepto este que aún puede aquilatarse más, siguiendo el criterio contenido en la Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores del mercado interior, como "consumidor medio al que afecte o se dirija la práctica" y como "miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores".

Desde este punto de vista coincidimos con la sentencia apelada en que la publicidad presentaba dos proyectos diferenciados y además se informaba de que estaban pendientes de la obtención de los instrumentos de planeamiento necesario, sin que se estableciese o concretase plazo alguno. A mayor abundamiento la documental incorporada a las actuaciones acredita que la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón aprobó definitivamente la homologación y plan parcial Marina dŽOr Golf del Municipio de Oropesa en sesión de 23 de abril de 2010 (folios 192 y siguientes). Por tanto, no puede tildarse de desleal ni de engañosa la publicidad ofertada, lo que impide apreciar que el consentimiento contractual estuviese viciado de error.

CUARTO.- La eventual nulidad y falta de objeto cierto del contrato.

En los apartados 4º y 5º del escrito de recurso opone el apelante que el contrato del que traen causa estas actuaciones es nulo o inexistente por infringir las exigencias establecidas en los arts. 9, 10, 12, 14 y 16 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana relativas a la publicidad, información para la venta, viviendas en proyecto, entrega de documentación, claridad y contenido de las cláusulas etc. Asimismo, argumenta que no se dan los requisitos del art. 1.445 en relación con el art. 1261 CC , es decir, el objeto cierto materia de contrato ya que a la fecha de celebración del contrato el tres de agosto de 2006 no existía física ni jurídicamente la vivienda porque el Programa de Actuación integrada del sector R5-B estaba pendiente de aprobación.

Ninguna de estas alegaciones puede prosperar. Ya de entrada el recurso está argumentando como infringidas normas aplicables a la venta de inmuebles, cuando en el caso analizado nos hallamos ante una promesa de compraventa con facultades de resolución para el comprador en caso de no obtención de la licencia de edificación antes de el 30 de diciembre de 2006. Las exigencias que se reclaman serían aplicables al contrato de compraventa, que, precisamente no fue celebrado por incomparecencia del vendedor. La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha referido al precontrato de compraventa o promesa de venta en sentencias de 8 de febrero de 2010 (recurso de casación 1133/05 ), 26 de marzo de 2009 (recurso de casación 442/04 ), 24 octubre de 2008 (recurso de casación 2454/02 ) o 5 de octubre de 2005 (recurso de casación 563/99 ) afirmando que cabe diferenciar "... el precontrato de compraventa del definitivo, constituyendo el precontrato "una primera fase del iter contractus: la relación jurídica obligacional nace en aquél y posteriormente, de común acuerdo o por exigencia de una de las partes, se pone en vigor el contrato que había sido preparado. Así, se distinguen dos fases: la primera, el precontrato que es distinto del contrato y no produce los efectos de éste, como pudiera ser la transmisión de la propiedad, sino sólo el que las partes pueden exigirse el paso a la fase segunda, que es la celebración del contrato preparado y es éste el que producirá los efectos que le son propios. Distinción entre el precontrato consistente en la promesa de venta y el contrato de compraventa que han seguido con clara precisión las Sentencias de 11 de octubre de 2000 , 20 de abril de 2001 y 31 de diciembre de 2001 ".

Junto a ello desde el punto de vista procesal no se ha construido correctamente el motivo de oposición pues la nulidad o inexistencia del contrato por defectos esenciales requiere del ejercicio de la acción de nulidad por medio de reconvención (art. 408.2 LEC ) al objeto de no ocasionar indefensión a la parte adversa. Tampoco se ha instado por el demando la acción de resolución contractual por incumplimento del vendedor, articulándose su defensa en el proceso a oponer la excepción de falta de cumplimiento de la demandante.

En esta materia hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 : "Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 C.c .). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuando se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legitimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 28 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 . de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS de 5 de abril y 22 de diciembre de 2006 ).

Partiendo de esta doctrina el examen de la actividad probatoria permite concluir que el incumplimiento del apelante no encuentra causa de justificación posible en la actuación desarrollada por la parte apelada. Los documentos que acompañan la demanda acreditan que tras la celebración del contrato de promesa de venta el 3 de agosto de 2006, la actora remitió una carta al demandado en 2008 en el que le informaba de que próximamente se firmaría el final de obra del edificio al objeto de llevar a cabo las gestiones de pago del precio y otorgamiento de escritura (folio 29), que fue contestada por el Sr. Elias (folio 31) en el sentido de anunciar su imposibilidad de pago, proponiendo una negociación. Ninguna solicitud de información sobre las características de la vivienda o las restantes cuestiones planteadas en apelación efectuó el vendedor, por tanto no cabe apreciar incumplimiento alguno del vendedor.

Tampoco puede prosperar el alegato de falta de objeto cierto del contrato pues en contrato aludido en el exponiendo 1º se refiere en concreto al apartamento NUM000 , planta NUM001 , tipo 7, orientación fachada sur, con expresión de la superficie construida, con y sin repercusión de elementos comunes, al parking vinculado NUM000 de la planta NUM002 NUM003 y al trastero NUM000 en planta trastero, asimismo se acompañó la memoria de calidades y planos de las plantas de garaje y trasteros debidamente numeradas que permiten la identificación de los elementos objeto de contrato, a lo que se suma que no consta reclamación alguna del vendedor al respecto. Todo ello permite el rechazo de la inexistencia de objeto contractual cierto.

QUINTO.- La imposibilidad de cumplimiento de la obligación de pago.

Sobre la imposibilidad como justificante de la falta de cumplimiento de lo pactado, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2006 que aquélla viene a ser lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo «absoluto, definitivo e irreformable» ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la resolución, incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC .

Y, como dicha STS recuerda, la imposibilidad sobrevenida, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código Civil , puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , 30 de abril de 2002 ) y excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 ) o le es imputable.

En el presente caso, tal como concluyó la sentencia impugnada, no cabe sostener la afirmación de imposibilidad de pago como mecanismo valido de liberación de la deuda contractualmente asumida. La carga de la prueba sobre la oposición incumbe al comprador. Los argumentos tomados en consideración en la sentencia impugnada para desestimar la oposición del demandado no se han desvirtuado. No hay constancia alguna de que no obtuviese financiación bancaria, y es destacable el hecho de que con posterioridad al contrato que nos ocupa adquiriese un trastero y plaza de garaje en otra localidad. La información fiscal no basta para conocer a ciencia cierta la capacidad económica del recurrente.

En suma, es palmario el incumplimiento del comprador de los compromisos que asumió en el contrato de promesa de venta por lo que deviene forzosa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada

SEXTO.- Las costas de la apelación.

La desestimación del recurso origina que se efectúe imposición de costas en esta alzada a la parte apelante (arts. 394 y 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, des e stimando el recurso de apelación promovido por la representación procesal en autos de D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Castellón, en sus autos de Juicio Ordinario núm. 718/09, confirmamos íntegramente la indicada resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.