Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 491/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GIRONA

Rollo núm. 491/2010

Autos de Guarda y Custodia núm. 1694/2009

JDO 1ª INSTANCIA NÚM. 1 DE GIRONA

SENTENCIA nº.86/2011

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFERRER COLL

DÑA. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR (Ponente)

En la ciudad de Girona, 28 de febrero de dos mil once

VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 491/10, en el que ha sido parte apelante Eulalia . representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER y dirigida por el Letrado D. MATEU MARCO GÜELL y como parte apelada Abilio y MINISTERIO FISCAL, representado el primero por la procuradora de los Tribunales DÑA. CARME PEIX ESPIGOL y defendido por el Letrado D. JOSEP VIELLA MASSEGU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO 1ª INSTANCIA NÚM. 1 DE GIRONA, en los autos de Guarda y Custodia núm. 1694/2009 seguidos a instancia de Abilio , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CARME PEIX ESPIGOL y dirigido por el Letrado D. JOSEP VIELLA MASSEGU contra Eulalia representada por la procuradora de los Tribunales DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado/a D. MATEU MARCO GÜELL se dictó sentencia, de fecha 1-03-2010 , cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, debo DECLARAR Y DECLARO la extincion de la union estable de pareja formada por Dª Eulalia y D. Abilio , acordando como efectos definitivos de la misma:

a)- Se otorga la guarda y custodia del menor, Abilio a la madre Dª Eulalia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Ello supone que todas las decisiones de trascendencia e interes que afecten al menor habran de ser adoptadas de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo por resolucion judicial

b)- Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Borgonyá, al hijo menor de edad en compañía de la madre Dª Eulalia bajo cuya custodia queda, por ser el suyo el interes mas necesitado de proteccion. Pudiendo el padre retirar de dicho domicilio, todos los bienes y objetos de su uso personal y de su exclusiva pertenencia sino lo hubiera hecho ya.

c)- Se establece en concepto de prestacion alimenticia en favor del hijo menor de edad y a cargo del padre D. Abilio , la cantidad de 275 euros mensuales, que seran abonadas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto señale la madre Dª Eulalia . Estas cantidades serán anualmente actualizadas, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios que genere la atencion del hijo comun matricula, tales como libros o material de inicio del curso escolares, medicos o farmacologicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que puedan tener los progenitores, actividades extraescolares consensuadas como ludoteca, muscia, deporte o ingles etc deberan ser abonados por mitades entre ambos progenitores, previo acuerdo acerca de la necesidad o conveniencia de su realizacion y a falta de acuerdo, por resolucion judicial. Si un progenitor realiza un gasto extraordinario sin consentimiento fehaciente del otro conyuge o sin resolucion judicial debera ser abonado en su totalidad por el progenitor que lo realice. Abonando el padre el seguro medico concertado con la entidad VIDACAIXA SALUD mientras sea beneficiario del mismo el hijo comun.

En caso de incumplimiento de estas prestaciónes dinerarias, podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

e)- Se establece el siguiente regimen de visitas en cuya virtud el padre D. Abilio podra relacionarse con el hijo comun y tenerlo en su compañia:

1)- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor y hasta el domingo a las 19.30 horas.

2)- Una tarde intersemanal, en concreto el miercoles desde la salida del colegio y hasta las 19.30 horas.

3)- La mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano pernoctando el menor en el domicilio del padre en los periodos que le corresponda el disfrute.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividiran en dos periodos, realizandose el intercambio el miercoles santo a las 20 horas, correspondiendo la eleccion del periodo al padre los años impares y a la madre los pares.

- Las vacaciones de Navidad se dividiran en dos periodos, comprendiendo el primero, desde las 17 horas del ultimo dia de calendario escolar hasta el 30 de Diciembre, y el segundo desde este momento y hasta el 7 de Enero a las 20 horas, correspondiendo la eleccion del periodo al padre los años impares y a la madre los pares.

En cuanto al dia de Reyes, el progenitor que no tenga a su hijo, podra recogerlo en el domicilio donde se halle, de 17 horas a 20 horas, debiendo retornarlo al mismo domicilio de recogida.

- En las vacaciones de verano, los progenitores se repartiran las cuatro quincenas de Julio y Agosto por mitades, correspondiendo las primeras quincenas de Julio y Agosto al padre los años pares y a la madre los pares.

4)- Respecto del cumpleaños del hijo comun, Abilio , el progenitor que no tenga a su hijo, podra recogerlo en el domicilio donde se halle, de 19 horas a 21 horas, debiendo retornarlo al mismo domicilio de recogida.

5)- Las fiestas nacionales y locales y las fiestas escolares que queden fuera de los anteriores apartados se repartiran por mitad y se alternaran sino coinciden con ninguno de los apartados anteriores, disfrutandose desde el dia anterior al dia de fiesta a las 17 horas y hasta las 20 horas del dia siguiente. Si recaen en viernes o lunes, se incardinará, quedando como prolongacion del fin de semana, restando el hijo en compañia del progenitor al que le corresponda el disfrute.

6)- No se establece restriccion o limitacion alguna en cuanto al regimen de visitas, en caso de intervenciones quirurgicas o ingreso hospitalario del hijo Abilio .

Las entregas y recogidas del menor se producirán, de no ser posible entre los propios progenitores, a traves de tercera persona de la confianza de ambos, sean amigos o familiares, pudiendo incluso ponerse de manifiesto al otro progenitor a traves de los respectivos Letrados, quien o quienes seran las terceras personas a traves de las cuales tendra lugar el intercambio del menor.

Regimen de visitas que se establece con caracter subsidiario, para el caso que los progenitores, en interes y beneficio del hijo comun, y atendida la edad de éste, no establezcan otro regimen de visitas mas amplio y flexible.

- No procede hacer ningun pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte Eulalia , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, siguiéndose los trámites previstos en la Ley.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DOÑA Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 1 de GIRONA, en la que se ESTIMA la demanda de JUICIO VERBAL de Guarda y Custodia y alimentos interpuesta por DON Abilio contra DOÑA Eulalia

La actora solicitó en la demanda la fijación por el juzgado de las medidas referentes a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos en relación con el hijo menor de edad habido con la demandada, Abilio , de cinco años de edad. Así solicitó que la guarda y custodia del menor fuera atribuida a la madre, fijándose un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punt de Trobada, en cuanto a la pensión de alimentos solicitó que se fijara en 250 euros mensuales, si bien al inicio de la vista manifestó su conformidad con los 275 euros que se fijaron en el auto de medidas.

La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario, tanto en cuanto a la pensión de alimentos, que solicitó que se fijara en 500 euros, más los gastos extraordinarios, como en cuanto al régimen de visitas, proponiendo uno de carácter limitado hasta que el menor cumpla 8 años, momento en el que empezaría a operar otro más amplio

La sentencia de instancia estima la demanda y fija como medidas derivadas de la extinción de la pareja de hecho las que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En la formulación del recurso de apelación se postula, frente a la sentencia de la primera instancia, que se aumente la pensión de alimentos del hijo común hasta 500 euros, con la inclusión en ésta de los ahora considerados gastos extraordinarios, como fútbol, ludoteca, inglés y música, por no tener tal consideración, solicita que el día y hora de entrega del menor los fines de semana en que deba estar con su padre sea el sábado a las 10 de la mañana y, finalmente, que para el caso de que la recurrente estuviera en situación de desempleo el padre se haga cargo de los gastos de la vivienda, del mismo modo que lo hace con las hijas habidas en el matrimonio anterior.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada se oponen al recurso interesando la confirmación de la Resolución recurrida. El demandado solicita la admisión de prueba consistente en la aportación de un documento de fecha posterior a la sentencia (sentencia del juzgado de lo penal) que ha sido admitida en esta instancia por auto de fecha 25/10/10.

SEGUNDO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento que fija el régimen de visitas, entregas y recogidas del menor acordado en la sentencia recurrida, por entender perjudicial para el menor que se inicie el viernes a la salida del colegio, sin oposición al momento en que deba finalizar, ni al resto de previsiones que, en cuanto al día intersemanal, vacaciones y días señalados como Reyes y cumpleaños del menor, establece la sentencia de instancia.

Procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de apelación en cuanto a esta cuestión y ello porque el régimen de visitas ha venido aplicándose desde que se dictara el auto de medidas (16/11/09) sin que conste que resulte perjudicial para el menor.

TERCERO.- I.- En cuanto hace referencia a la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor, el recurso debe ser estimado parcialmente.

Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos hay que tener en cuenta que los progenitores del menor están ambos obligados a atender las necesidades de su hijo, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , si bien en forma o manera mancomunada, a tenor de las posibilidades económicas de cada uno de ellos, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Atendiendo a dicho criterio, no es posible acoger la pretensión de la recurrente en el sentido de fijar la pensión de alimentos en 500 euros mensuales y ello porque la fijada en la sentencia de primera instancia parece, en principio y salvo lo que luego se dirá, suficiente para hacer frente a los gastos del menor, con correcta observación de las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , la suma de 275 euros resulta bastante.

La recurrente alega que la sentencia de instancia se limita a confirmar la cuantía fijada en el auto de medidas provisionales sin hacer referencia, ni analizar el contenido del cuadro de gastos y los recibos aportados por la demandada, de los que resulta que los gastos del menor ascienden a algo más de 1.000 euros mensuales. Más bien al contrario, el examen de la documentación aportada muestra que los cálculos realizados por la demandada no son acordes a la realidad. Concretamente, algunos de los gastos que la recurrente computa como mensuales, son en realidad bimensuales o incluso trimestrales (electricidad, gas, alarma) a la vez que otros no son exclusivos del menor (teléfono, alimentación), así como la cantidad que descuenta en concepto de amortización del crédito hipotecario no se corresponde con el importe del recibo; en consecuencia ajustando las cifras a la realidad, este Tribunal entiende, al igual que la juez a quo, que los gastos de manutención del menor Abilio no superan los 550 euros mensuales.

II.- Sentado lo anterior, hay que decir que, como tiene declarado esta sala en múltiples sentencias, los gastos de actividades extraescolares que están previstos y cuantificados al tiempo de dictar sentencia, como en este caso la música, fútbol, ludoteca e inglés, no tienen la consideración de extraordinarios y deben incluirse en la pensión de alimentos. Ello supone que la pensión, que incluirá dichos conceptos, deba fijarse en 325 euros mensuales.

A efectos de clarificar el concepto de gastos extraordinarios, en previsión y evitación de futuras desavenencias, conviene reiterar el criterio de esta sala recogido en el auto de 10/03/08 "Como pone de manifiesto la resolución de instancia, deben ser considerados como gastos extraordinarios aquellos que resulten imprevisibles o que no se produzcan con periodicidad. En todo caso, esta regla general deberá acomodarse a cada supuesto concreto pues, por ejemplo, puede darse el caso de que por razón de la elevada cuantía de un concreto gasto pueda este ser considerado como extraordinario aun sin poder incardinarse propiamente en lo que se entiende genéricamente por tal o bien, al contrario, que gastos que son en principio extraordinarios no puedan tenerse por tales cuando al firmar el convenio de separación o divorcio o, en su caso, dictarse la sentencia en este ámbito matrimonial, la pensión alimenticia se fije ya teniendo en cuenta ese gasto futuro.

Sentado lo anterior, se comparte igualmente el criterio de instancia que, en el caso que nos ocupa, conceptúa como gastos extraordinarios aquellos que se reclaman en la presente ejecución. Claramente lo son los gastos de farmacia y los de la clínica dental no cubiertos por la seguridad social. Para su reclamación no resulta necesario la ratificación de quien libró los recibos por los que se reclama, siendo suficiente que de su contenido se desprenda que tienen relación con el tratamiento de uno de los hijos de los litigantes. Tampoco cabe negar su pago con el argumento de que no se pidió el consentimiento del padre pues, lógicamente, si a una de sus hijas se le hizo una radiografía y dos empastes fue porque el dentista vio su necesidad, sin que la voluntad del padre alcance a impedir que su hija sea atendida como se considera médicamente necesario.

Los gastos por matrículas y compra de libros para el año escolar o universitario son gastos extraordinarios. Otra cosa, y ya lo recoge así la juzgadora de instancia, es el gasto corriente de lápices, gomas, etc., que no se conceptúa como tal. Está fuera de lugar el decidir aquí si algún mínimo importe de los que se detallan en facturas que se refieren a los gastos inicialmente aludidos corresponde o no a éstos, sin que quepa exigir a la contraparte un detalle que resulta ilógico (y prácticamente irrelevante) para acceder a sus pretensiones.

Cuanto antecede debe predicarse igualmente de los gastos derivados de las actividades extraescolares. No consta (no se deduce así de las sentencias obrantes en autos) que su coste sirviera de base para fijar el importe de la pensión alimenticia, como así parece desprenderse igualmente del hecho de que la parte oponga el que no se le consultara el tipo de actividades que se realizan".

III.- Por último debe rechazarse la pretensión de la recurrente en el sentido de que se establezca que el padre y actor se hará cargo de los gastos de la vivienda si la recurrente llegara a estar en situación de desempleo y ello tanto porque dicha petición es extemporánea, al no haberse deducido en la contestación a la demandada en forma de reconvención, lo que bastaría para rechazarla, como porque se refiere a una situación futura que supondría una modificación sustancial de las circunstancias para hacer frente a la cual la recurrente podría solicitar, en su caso, la modificación de las medidas acordadas en esta sentencia.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda la imposición de costas.

En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Eulalia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO DE GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 1694/2009, con fecha UNO de MARZO de 2010 y REVOCAR la misma en el sentido siguiente:

1º) Se establece en concepto de prestación alimenticia a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre D. Abilio , la cantidad de 325 euros mensuales, cantidad que incluye los gastos de actividades extraescolares que actualmente realiza el menor consistentes en ludoteca, música, fútbol e inglés.

2º) Confirmar en sus propios términos la sentencia de instancia en cuanto a los restantes pronunciamientos.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.