Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 505/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00086/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Sección LEON

N00050

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0101084

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2010

Procedimiento de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

De: FILIACION 0001049 /2009

Bernardino

Procurador PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Letrado: ANDRES LAIZ GONZALEZ

Contra Celestina

Procurador: JUAN A GOMEZ-MORAN ARGÜELLES

Letrado: ARANTCHA GUTIERREZ OBLANCA

David ( en rebeldía)

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NUM. 86/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana Del Ser López.- Magistrado

En León a diez de marzo de dos mil once.

Vistos ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, los autos de recurso de apelación civil num. 505/2010 en los que han sido partes como apelante D, Bernardino representado por la Procuradora Dª Purificación Diez Carrizo y asistido del Letrado D. Andrés Laiz González y como apelados Dª Celestina representada por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Moran Argüelles y asistida del letrado Dª Arantcha Gutiérrez Oblanca; y D. David en situación de rebeldía procesal. Interviene como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. MAGISTRADO D. Manuel García Prada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia numero 7 de León, en los autos de Filiación nº 1049/2009, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva dice: Estimando como estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Antonio Gómez Moran Argüelles, en representación de Dª Celestina , en representación de su hijo menor de edad Isidoro , con dirección letrada de la Sra. Abogada D. Mónica Fernández López, sobre reclamación de determinación legal de filiación paterno extramatrimonial e impugnación de la filiación matrimonial actual de su hijo Isidoro contra D. Bernardino , representado por la procuradora D. Purificación Diez carrizo, y asistido del letrado D. Andrés Laiz González, y contra D. David , en rebeldía procesal, debo declarar y declaro que D. Bernardino , es el padre extramatrimonial por naturaleza del menor Isidoro , con todos los efectos legales y se impugna la paternidad matrimonial de D. David , procediéndose en consecuencia a la sustitución e inscripción en el registro civil de la filiación declarada con los apellidos Roberto , todo ello con imposición de las costas a la parte demandada D. Bernardino , en cuanto a las originadas por esta parte y sin hacer imposición de las costas respecto del demandado D. David .

Por Auto de fecha 25 de mayo de 2010, se aclara la sentencia cuya parte dispositiva dice: "Se aclara la sentencia dictada en este proceso de filiación en el sentido de que debe añadirse en dicha sentencia, tanto en su fundamentación jurídico como en el fallo, de que: queda excluida de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo Isidoro o sus descendientes o sus herencias el progenitor D. Bernardino , por determinarse la filiación judicialmente contra su oposición.

Dejando de producir efectos estas restricciones por determinación del representante del hijo aprobado judicialmente o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª Purificación Diez Carrizo en representación de D. Bernardino . Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Procurador D. Juan Antonio Gómez-Moran Argüelles quien en la representación que ostenta, lo impugnó en tiempo y forma, así como el Ministerio Fiscal. D. David declarado en situación de rebeldía procesal. Sustanciado el recurso por sus trámites, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, personándose las partes litigantes dentro del término concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se registraron, se designó Ponente y se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El codemandado Bernardino impugna la sentencia alegando error en la aplicación del derecho con cita de los artículos 116, 131 y 134 del C.C ., afirma que al tener el menor posesión de estado impiden los artículos citados la impugnación de la filiación puesto que se trata de posesión de estado de hijo matrimonial. Añade que en todo caso correspondería la impugnación al padre putativo (el otro codemandado); alegando también como infringido el art. 137 del C.C . puesto que aquí no hay interés del menor, no teniendo legitimidad la madre para impugnar la paternidad y reclamar la filiación paterna extramatrimonial.

Se comparten el relato de hechos que se contienen en la sentencia apelada y que perfilan la controversia jurídica en la forma detallada que se expone en su fundamento jurídico primero, remitiéndonos a ellos a la hora de analizar los motivos de recurso. En el caso se ejercitan conjuntamente las acciones de reclamación y de impugnación de la paternidad, es oportuno referir al respecto el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2005 que dice:

"Se trata de una acción mixta que `debe quedar sometida al régimen de la acción de reclamación, porque la finalidad de ésta última es la de determinar la filiación, a la que se opone, de manera formal, la que consta en el Registro Civil, y por ello debe ser impugnada, tal como establece el artículo 113.2 CC . Por ello esta Sala ha considerado que la acción de impugnación es accesoria, instrumental e inevitable cuando se reclama una filiación que contradice la inscrita. Esta doctrina es unánime en la jurisprudencia de esta Sala, como puede comprobarse en las sentencias de 3 de junio de 1988 , 20 de diciembre de 1991 , 17 de marzo de 1995 , 13 de junio y 9 de julio de 2002 , entre otras.

Todo ello lleva a la conclusión de que al ser la acción de reclamación imprescriptible por tratarse de una acción de estado, no se le puede aplicar el plazo de caducidad del artículo 140 del Código Civil para las acciones de impugnación ejercitadas de forma aislada". En igual sentido se expresan las sentencias de 24 de junio de 1996 y 20 de junio y 2 de octubre de 2002 , al decir que la acción de reclamación de la filiación se rige por los artículos 129 y 133 del C.,C , que permiten la impugnación de la filiación contradictoria, art. 134 , sin que sea aplicable el plazo señalado por el art. 137 .

TERCERO.- Examinadas las circunstancias del caso debatido tenemos que aunque la demandante estuvo en su día casada con David , habiendo tenido dos hijos matrimoniales con él, posteriormente como consecuencia de una crisis en la pareja que se inicia en el mes de octubre de 2005 inicia una relación sentimental con el ahora recurrente, dictándose sentencia de divorcio el día 27 de abril de 2006, es decir, desde esta fecha se disolvió el matrimonio, art. 85 del CC ., naciendo el menor Isidoro el día 12 de agosto de 2006, posteriormente reconocido ante el Registro Civil por David el día 22 de marzo de 2007. Quiere decirse con ello que cuando se reconoce al menor por David no existe relación matrimonial entre Celestina y David , si bien habiendo nacido el niño antes del plazo establecido en el art. 116 le comprende dicha presunción respecto de la filiación teniendo el menor, no obstante, la posesión de estado.

Determinada la filiación por reconocimiento ante el Registro de los denominados "reconocimiento de complacencia" , existen dos acciones diferentes e independientes con presupuestos diversos, el art. 137 para la impugnación de la paternidad (acción ejercitable en interés del menor por la madre como es el caso) no aplicándose el plazo de caducidad establecido en dicho precepto cuando se ejercitan acumuladamente las acciones de reclamación y de impugnación ( sentencias del T.S. de 16 de diciembre de 1994 y 17 de junio de 2004 ) ; y la de los art. 140 y el art. 141, refiriéndose el primero a la realidad biológica, ejercitándose en el caso la reconocida a la madre -como representante legal del menor- e identificable con el primero de los preceptos citados como así se acredita de la pruebas practicadas en relación con lo declarado por David en el acto del juicio.

CUARTO.- La recurrida analiza la valoración que merece la negativa del codemandado, ahora apelante, a someterse a la prueba biológica para determinación de la filiación, una vez si se ha practicado en la persona de David siendo el resultado del Instituto Nacional de Toxicología concluyente en cuanto a excluirle como progenitor (folio 90). En relación con la negativa a dicha práctica de prueba de filiación dice la sentencia del T.S. de 14 de diciembre de 2005 :

"La referencia a la vulneración de los derechos fundamentales de las hijas, alegados para justificar su negativa, no es admisible, porque a partir de la STC 7/1994, de 17 de enero , existe el deber de soportar estas pruebas siempre que sean consideradas indispensables por la autoridad judicial y no entrañen un grave quebranto para la salud, por lo que "atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden considerarse contrarias a los derechos a la integridad física y a la intimidad del afectado". La falta de la prueba biológica acordada no permite, por si misma, declarar la filiación, porque como afirma la sentencia de este Tribunal de 20 de septiembre de 2002 , "en definitiva: si hay prueba suficiente, se declara la filiación, pese a una negativa de prueba biológica; si la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio, que unido a los indicios, permite declarar la filiación" (ver asimismo las sentencias de 1 de julio , 19 de diciembre de 2003 , y 27 de octubre de 2005 entre muchas otras)."

Y añade el Tribunal Supremo:

"Además, es obligada la referencia a la doctrina de este Tribunal sobre los problemas de prueba de la filiación, porque la recurrente, aun sin referirse a ella de forma clara y directa, viene a proponer que no habiéndose practicado la prueba biológica, hay que añadir, por su negativa a hacerlo, todas las otras pruebas utilizadas por los Tribunales de instancia carecen de valor.

La negativa a someterse a una prueba biológica no constituye una ficta confessio, ( sentencias de 2 de julio de 2004 , 1 de octubre de 1999 , 10 de octubre de 1999 , 29 de marzo de 2000 , 27 de diciembre de 2001 , 16 de julio de 2004 , 5 de julio de 2004 , etc), por lo que en este caso, los Tribunales de instancia actuaron correctamente al valorar las otras pruebas que el demandante aportó en el trámite procesal oportuno."

Se ha declarado al respecto por el Tribunal Supremo que el derecho no puede amparar conductas de negativa del demandado a todo tipo de colaboración, pues ello implica un ejercicio antisocial del derecho de defensa que, si bien es reconocido por el artículo 24 de la Constitución , no tiene un carácter ilimitado que justifique cualquier conducta, sino que su ejercicio ha de estar contenido dentro de unos límites normales, cuyo alcance depende también de la naturaleza del proceso en que tal derecho se ejercite, pues no es igual la valoración que debe hacerse de la obstaculización de la prueba de un asunto de interés exclusivamente privado, que incluso puede estar legitimada por el signo de la carga de la prueba que recae sobre la parte demandante, que a la que corresponde realizar en asuntos donde el interés público está presente, como ocurre en los procesos de filiación. En estos casos, el ejercicio del derecho ha de tender a favorecer el descubrimiento de la verdad, sin que, desde luego, sea posible sobrepasar manifiestamente sus límites con actos u omisiones como la negativa a cooperar con el buen fin de las pruebas propuestas, admitidas y declaradas pertinentes por la autoridad judicial, en perjuicio de aquél cuya paternidad se reclama ( sentencia de 28 noviembre de 1995 ).

Se ha ido acentuando de forma progresiva el principio preponderante de la verdad biológica, trastocando, en aras de interés público subyacente, los principios clásicos de nuestro proceso civil, como se recoge expresamente en la nueva normativa procesal. Se puede afirmar que la práctica de la prueba pericial biológica no resultaba en el caso ni arbitrario ni caprichosa, pues han quedado demostradas las relaciones íntimas entre los litigantes al tiempo de la concepción de la criatura cuya paternidad se reclama como el mismo admite. Como dice el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 17 de enero de 1994 , no puede primarse, en la resolución judicial, la conducta de quien, con su falta de sometimiento a la pericia, deja sin la prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación y ha puesto en juego legítimos instrumentos de acreditación, cuyo fracaso sólo a la contraparte, por su falta de colaboración, es imputable no pudiendo beneficiarse de una conducta que entra de lleno en las previsiones del párrafo segundo del artículo 7º del Código Civil , que obliga a Juzgados y Tribunales a la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso del derecho que, en el caso, se traduce en la proclamación de la paternidad solicitada, sobre la base de las pruebas indirectas en su relación con la referida negativa y como se ha proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En el caso examinado se muestra injustificada la negativa del demandado y hoy apelante al sometimiento a la práctica de la prueba biológica, no existiendo duda de la relación personal de ambos litigantes, en los términos expresados por la actora en su demanda y, por tanto, la realidad de dicha relación, no siendo especialmente relevante el hecho de que haya existido o no la convivencia estable y duradera entre ambos (prolongándose la relación durante un año), una vez se admite la relación intima entre la demandante y quien recurre. Como corolario de todo lo argumentado hasta ahora, la valoración de la anterior doctrina al caso lleva a confirmar las consideraciones que contiene la recurrida en sus fundamentos quinto y sexto respecto de demostración de la filiación no matrimonial del aquí recurrente, unido a ello las pruebas practicadas en el juicio sobre la relación existente entre el mismo y la madre del menor, como así resulta de la aplicación del art. 767.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge la previa doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la negativa a someterse a la prueba biológica y con las consecuencias que recoge de conformidad con lo dispuesto en el art. 111 del C.C .. Procede por todo ello la desestimación de los motivos de recurso y confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino contra la sentencia de fecha 29 de mazo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero 7 de León, en los autos de Filiación nº 1049/2009, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento al no tificar esta sentencia a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.